El artículo 5 de la Directiva Marco 89/391 dispone que «El empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo». Este precepto ha sido transpuesto a nuestro derecho interno por el artículo 14 de la LPRL, que recoge en su apartado 1 el deber general de prevención del empresario frente a los riesgos laborales, al señalar que “Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales”
Dicho precepto lo configura jurídicamente como dos caras de una misma moneda: el derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud, y su reverso, el correlativo deber empresarial de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales, lo que implica el garantizar su seguridad y salud “en todos los aspectos relacionados con el trabajo mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y salud de los trabajadores”. Este deber general de prevención convierte al empresario en un «deudor de seguridad» frente al trabajador, expresión de uso habitual en nuestra doctrina y jurisprudencia.
I. Aspectos a destacar
De la literalidad del artículo 14 de la LPRL y de la doctrina judicial más consolidada se pueden extraer las siguientes notas definitorias del deber general de prevención del empresario:
I.1.- Es un deber genérico de seguridad del empresario para con sus trabajadores, que quedará satisfecho no sólo cuando el empresario cumpla con todas las normas aplicables en la materia sino cuando «adopte cuantas medidas sean necesarias», estén o no contempladas legalmente, como claramente se deduce, y así ha sido entendido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de lo dispuesto en el artículo 14.2 de la LPRL..
Este deber de seguridad tiene un contenido amplio y genérico, ya que abarca todos los aspectos relacionados con el trabajo que pueden afectar a la seguridad y salud de los trabajadores, debiéndose adoptar por el empresario cuantas medidas sean necesarias en todas las fases y circunstancias del proceso productivo.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 4 de noviembre de 2008, por ejemplo, lo resume con acierto en los siguientes términos “Junto a las especificaciones legales (o deberes preventivos específicos señalados en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), el deber de protección que pesa sobre el empresario-deudor (público o privado) de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, comprende la instauración de todas las medidas adecuadas para la prevención del riesgo en todas las fases y circunstancias del proceso productivo, aserto que entronca con el denominado principio de seguridad integrada, que incorpora la prevención en la entera organización del proceso productivo, esto es, en las condiciones de prestación, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo”.
De ahí la frase acuñada jurisprudencialmente que señala que “el deber de protección del empresario es incondicionado y prácticamente ilimitado”, obligando su posición de garante a que dicha protección sea eficaz.
I.2.-. La falta de diligencia del empresario es la que activa su responsabilidad, siempre que aquélla entre dentro del círculo de imputación subjetiva, esto es, dentro de los parámetros de previsibilidad y evitabilidad, quedando fuera la fuerza mayor y el caso fortuito, que suponen la imprevisibilidad e inevitabilidad del siniestro.
I.3.- Su contenido es permanente, dinámico, variable y actualizable, teniendo en cuenta los cambios tecnológicos, los de las propias condiciones de trabajo y de las circunstancias en que se ejecuta el trabajo.
El párrafo 2.º del apartado 2 del artículo 14 de la LPRL literalmente impone la siguiente obligación empresarial “El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo”. Incluyéndose dentro de los principios de la acción preventiva en la letra e) del apartado 1 del artículo 15 del mismo cuerpo legal el de «tener en cuenta la evolución de la técnica», lo que habla bien a las claras de esa obligación empresarial de constante actualización y perfeccionamiento en materia de prevención de riesgos laborales.
Con claridad lo refleja la citada Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 4 de noviembre de 2008, al advertir del carácter dinámico, variable, mutable y adaptable-actualizable a las vicisitudes del proceso productivo de la deuda u obligación de seguridad del empresario.
I.4.- Es una obligación de medios. Se trata de una obligación de hacer en el sentido de que el empresario deberá realizar una actividad preventiva permanente para evitar la producción de daños. No debemos de olvidar que el fin último de la normativa es preventivo.
II.- Las Guías Técnicas del INSHT en relación a la conducta diligente del empresario
Admitido el deber genérico de seguridad del empresario en relación a la materia que tratamos es imperativa la pregunta:
¿cuáles son los límites de ese deber?; es decir, si no están en el cumplimiento escrupuloso de la normativa, ¿cuál sería exactamente el comportamiento que se le exigiría a la empresa para eximirla de responsabilidad ante al acontecimiento de un accidente en sus instalaciones?
De esta forma, no bastaría sólo con ejecutar dicha normativa en PRL, sino que el empresario estaría obligado a adoptar las medidas indispensables, estén o no contempladas en una regla concreta.
Al respecto se pueden encontrar numerosas sentencias que declaran, en relación a ese deber genérico de protección, que el legislador lo estructura como una obligación incondicionada e ilimitada. De tal forma que siempre se le podría haber exigido algo más a la empresa, un plus de protección que no habría llevado a cabo y, por lo tanto, su responsabilidad.
II.1.- Deber de medios, no de resultado: conducta diligente del empresario
De este modo, es fácilmente constatable que el deber de protección del empresario se transforma en una obligación de medios, no de resultado, no objetiva; es decir, aun cuando se produzca una lesión de un trabajador se puede haber actuado de forma diligente si se han adoptado todas las medidas posibles de prevención.
¿Desde qué parámetros debe valorarse esa conducta diligente?
Cabe recordar ahora que la propia ley distingue entre los riesgos que se pueden evitar y los inevitables (art. 15):
-Riesgos que se pueden evitar: únicamente cabe su detección y eliminación en origen en el puesto de trabajo. La viabilidad de los medios para evitar los riesgos laborales se debe valorar siempre desde la perspectiva del estado de la técnica y los procedimientos; es decir, la adopción de las medidas más seguras desde el punto de vista técnico en cada momento. No se puede analizar desde la óptica financiera, ni se puede subordinar o condicionar la adopción de medidas preventivas a razones puramente económicas.
-Riesgos inevitables: el empresario debe entrar a evaluarlos y, en función de los resultados, planificar las actuaciones preventivas correspondientes que garanticen el mayor nivel de protección posible. De nuevo, debe estar subordinado al estado de la técnica en cada momento y no condicionado a decisiones económicas, de forma que no existan alternativas más seguras. De lo contrario, aun cuando supongan una inversión financiera mayor o superior, existirá el deber de adoptarlas.
Lo que busca la ley es un comportamiento diligente por parte del empresario que, en primer lugar, debe suprimir todos los riesgos que sean susceptibles de eliminación y, en segundo, tiene que emplear la totalidad de medios existentes, según el estado actual de las técnicas, para mitigar los riesgos que no se hayan podido eliminar de raíz. Dicha conducta diligente consiste en alcanzar el máximo nivel de seguridad posible de forma permanente, no el mínimo reglamentariamente exigible. Así, sería también un deber de contenido dinámico y variable, teniendo en cuenta los cambios en la técnica, las condiciones de trabajo y de las circunstancias en que se ejecutan el trabajo.
Téngase en cuenta además que la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (TRLISOS), al establecer los Criterios de graduación de las sanciones (mínimo, medio y máximo, respecto a la cuantía económica a imponer), tiene en cuenta, cuando gradúa las infracciones, a modo de atenuante o agravante para el empresario, la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, es decir, su mayor o menor diligencia, la preterintencionalidad del cumplimiento de la norma de PRL, más allá incluso de lo legal y reglamentariamente establecido.
II.2.- Las Guías del INSHT
El artículo 8 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece como función del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo entre otras,la realización de actividades de información y divulgación en materia de prevención de riesgos laborales.
Por otra parte, el apartado 3 del artículo 5 del Reglamento de los Servicios de Prevención contempla la posibilidad de que se utilicen guías del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo: “cuando la evaluación exija la realización de mediciones, análisis o ensayos y la normativa no indique o concrete los métodos que deben emplearse, o cuando los criterios de evaluación contemplados en dicha normativa deban ser interpretados o precisados a la luz de otros criterios de carácter técnico, se podrán utilizar , entre otros, las guías técnicas del INSHT”.
La Disposición final primera del Real Decreto 773/1997 establece que “El Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 5 del RD 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, elaborará y mantendrá actualizada una Guía Técnica, de carácter no vinculante, para la utilización por los trabajadores en el trabajo de equipos de protección individual"
Teniendo en cuenta lo anterior, en principio, una Guía del INSHT no es en sí norma jurídica alguna de obligado cumplimiento, teniendo un carácter informativo para que el empresario pueda adoptar y garantizar unas mejores medidas preventivas, no siendo estas Guías de aplicación directa ni por los Jueces ni Tribunales ni por el organismo fiscalizador, esto es, la inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS).
Ahora bien, de acuerdo con lo que hemos manifestado en puntos anteriores, pesando sobre el empresario ese deber de seguridad, los Jueces y Tribunales, la propia ITSS también, valoran como muy positivo la utilización y aplicación de los criterios establecidos en esas Guías para ,precisamente, evitar los accidentes laborales, al tiempo que el empresario con su aplicación puede demostrar indubitadamente que adoptado diligentemente todos los medios a su alcance para cumplir con su innegable deber de protección frente a sus trabajadores, lo que siempre le podrá exonerar de responsabilidad, o atenuarla significativamente, tanto en la vía administrativa sancionadora como en la vía penal.
A modo de ilustración sobre lo que hemos dicho, traemos a colación una importante Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 7 de septiembre de 2012, en relación a un caso que se planteó sobre riesgo durante el embarazo en trabajos relacionados con la manipulación manual de cargas.
Pues bien, en dicha sentencia, el Tribunal Superior recuerda que las operaciones que lleva a cabo la trabajadora de colocación y desplazamiento, forman parte de lo que se conoce como manipulación de cargas y, en este sentido, es preciso tener en cuenta la Guía Técnica que sobre esta materia, y en relación con el Real Decreto 487/1997, de 14 de abril, elaboró el INSHT, en ella, en su apartado 29, recoge las tareas peligrosas para las mujeres embarazadas y cita como actividad que puede producir riesgo de lesiones fetales o provocar riesgo de desprendimiento de la placenta la manipulación manual de cargas pesadas que supongan riesgos en particular dorsolumbares, indicando que las mujeres que se encuentren en este caso y que manejen cargas habitualmente en su puesto de trabajo, como es el caso de la actora, deberían preferentemente dejar de manejarlas, realizando durante este tiempo otras actividades más livianas.
En consecuencia, y tomando como base lo dispuesto en la Guía Técnica referida, el Tribunal confirma la sentencia impugnada que declara la concurrencia de la situación de riesgo y reconoce el derecho al percibo de la prestación correspondiente.
Antonio Sánchez-Cervera
Doctor en Derechoa
Inspector Superior de Trabajo y Seguridad Social en excedencia
Abogado especialista en PRL
Inés Sánchez-Cervera
Abogada
www.AcerveraAbogados.com
