La Administración Pública está sometida al imperio de la Ley y del Derecho, es decir al ordenamiento jurídico.
Vamos a ir analizando en este Comentario cómo el mobbing y el tráfico de influencias no solo se dan con mucha frecuencia en la función pública sino también aquellos aspectos que pueden facilitar su mejor comprensión y los recursos legales que en la actualidad existen para la legítima defensa de aquellos funcionarios que están sometidos a esas negativas conductas.
A) Base jurídica de actuación del afectado
1.- ¿Qué establece la Constitución Española de 1978?
“La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”.
“Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes (…)”
“Los poderes públicos… velarán por la seguridad e higiene en el trabajo (…)”
2.- ¿Qué dice la Directiva-Marco 89/391 de la CEE?
La Directiva del Consejo de 12 de junio de 1989, Directiva-Marco, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo (89/391/CEE), establece que se aplicará a todos los sectores de actividades, públicas o privadas (actividades industriales, agrícolas, comerciales, administrativas, de servicios, educativas, culturales, de ocio, etc.), ello no obstante, no será de aplicación cuando se opongan a ello de manera concluyente las particularidades inherentes a determinadas actividades específicas de la función pública, por ejemplo, en las fuerzas armadas o la policía, o a determinadas actividades específicas en los servicios de protección civil. En este caso, será preciso velar para que la seguridad y la salud de los trabajadores queden aseguradas en la medida de lo posible, habida cuenta los objetivos de esa Directiva que nació con un carácter de universalidad por lo que respecta a todos aquellos que trabajan o prestan un servicio cualquiera que sea su condición (laboral, funcionarial, estatutaria, etc.).
Es decir, la norma comunitaria europea, dispone claramente la obligación de que el sector público asegure a todos sus empleados sin excepción las condiciones más idóneas de seguridad y salud laboral, entre las que se encuentran aquellas que hacen referencia a la disciplina preventiva de Psicosociología Aplicada.
3.- Referencia a la Resolución del Parlamento Europeo sobre el acoso moral en el lugar de trabajo (2001/2339)
Recomienda a los poderes públicos de cada país la necesidad de poner en práctica políticas de prevención eficaces y definir procedimientos adecuados para solucionar los problemas que ocasiona.
4.- Referencia a la Estrategia Española de Seguridad y Salud en el Trabajo 2007-2012
“Las Administraciones Públicas, en su condición de empleadores, deberán hacer plenamente efectivo el derecho de los empleados públicos a recibir protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo”
El propio Documento que se aprobó en Consejo de Ministros el 29 de junio de 2007, indicaba que se había prestado más atención a la seguridad que a la salud de los trabajadores, de forma que la vigilancia de la salud de los trabajadores no ha dado plena satisfacción a las previsiones contenidas en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.
Asimismo señalaba que la aplicación de la normativa de prevención de riesgos laborales a los empleados públicos ha presentado insuficiencias que es necesario corregir y que la política de prevención de riesgos laborales tiene un carácter transversal y, en consecuencia, debe penetrar, estar integrada y orientar las restantes políticas, en particular, entre otras, en la normativa de los empleados de las Administraciones Públicas.
5.- ¿Qué dispone la Ley Prevención Riesgos Laborales?
Hay que tener en cuenta que cuando en la LPRL se hace referencia a trabajadores y empresarios, se entienden también comprendidos en estos términos, respectivamente, de una parte, el personal con relación de carácter administrativo o estatutario y la Administración pública para la que presta servicios.
El legislador español no ha querido dejar lugar a duda alguna:
“Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.
El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.
Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio (…)”.
“En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo (…)”.
Así pues, la Administración Pública, como empresario que es, no solo debe asegurar sino garantizar óptimas condiciones de trabajo de sus empleados.
Téngase en cuenta que por daños derivados del trabajo se han de considerar las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo, por lo que la prevención de las lesiones y trastornos psíquicos entran plenamente dentro de la obligación de protección que corresponde a la Administración Pública.
Por lo tanto, entre las obligaciones de la administración, se encuentra también la de prevenir el acoso moral en tanto que esta conducta puede ocasionar un daño a la salud de los trabajadores. Como consecuencia, la jurisprudencia de los tribunales va estableciendo la responsabilidad directa del empresario por la falta de adopción de medidas que contribuyan a prevenir, evitar o corregir las situaciones de acoso o moral o mobbing sufridas por los trabajadores como consecuencia directa de su conducta.
La Administración Pública debe velar, y obligarse en tal sentido, porque se cumplan no solo todas aquellas medidas previstas en los textos legales sino también las no previstas pero que lógicamente emanan de sus potestades de dirección y organización empresarial.
Los empleados públicos tienen, entre otros, los siguientes derechos de carácter individual en correspondencia con la naturaleza jurídica de su relación de servicio:
“Al respeto de su intimidad, orientación sexual, propia imagen y dignidad en el trabajo, especialmente frente al acoso sexual y por razón de sexo, moral y laboral.
A recibir protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo”.
Como principios de conducta de los funcionarios públicos se indica, entre otros, el de “observar las normas sobre seguridad y salud laboral”.
El acoso laboral y los acosos de naturaleza discriminatoria, el acoso moral, sexual y por razón de sexo, se consideran y se tipifican en la Ley del Estatuto Básicodel Empleado Público como una falta muy grave, que prescribe (se extingue la responsabilidad por el transcurso del tiempo especificado para ello) a los 3 años.
7.- Referencia al Real Decreto 67/2010, de 29 de enero, de adaptación de la legislación de Prevención de Riesgos Laborales a la Administración General del Estado
La disposición referenciada es de aplicación en la Administración General del Estado y en los organismos públicos vinculados o dependientes de ella que tengan personal funcionario o estatutario a su servicio, ya tengan o no, además, personal laboral. En caso de que existan ambos tipos de personal, las previsiones serán igualmente aplicables a ambos
Para todas las cuestiones no reguladas en ese Real Decreto deberá estarse a lo dispuesto en la normativa general y específica de prevención de riesgos laborales.
Plantea específicamente la actuación frente a los acosos de tipo sexual y por razón de sexo.
9.- Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social
MEDIDAS EN MATERIA DE NO DISCRIMINACIÓN EN EL TRABAJO
“La presente Sección tiene por objeto establecer medidas para que el principio de igualdad de trato y no discriminación sea real y efectivo en el acceso al empleo, la afiliación y la participación en las organización sindicales y empresariales, las condiciones de trabajo, la promoción profesional y la formación profesional ocupacional y continua, así como en el acceso a la actividad por cuenta propia y al ejercicio profesional y la incorporación y participación en cualquier organización cuyos miembros desempeñen una profesión concreta”
10.- Resolución de 5 de mayo de 2011, de la Secretaría de Estado para la Función Pública, por la que se aprueba y publica el Acuerdo de 6 de abril de 2011 de la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado sobre el Protocolo de actuación frente al acoso laboral en la Administración General del Estado.
Aprueba y publica el acuerdo alcanzado por la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado sobre el protocolo de actuación frente al acoso laboral en la Administración General del Estado, así como el texto del mismo.
El citado protocolo se establece como modelo a utilizar por los distintos Departamentos y organismos públicos de la Administración General del Estado para la prevención y actuación ante casos de acoso laboral. Las posibles denuncias identificarán con claridad tanto la jefatura a la que deben dirigirse, como la Unidad responsable de su recepción y tramitación.
Téngase en cuenta que estas acciones de prevención y de sanción se apoyan en dos ámbitos normativos previos que tiene que ver, respectivamente, con el derecho a la ocupación efectiva, la no discriminación y el respeto a la intimidad y la consideración de su dignidad, a los que tiene derecho todo trabajador, según recoge el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, por un lado. Y por otro, con el derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, establecido por la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, al que aludimos en el punto 5 de este Comentario.
Sin menoscabo de su integración en la política general de recursos humanos de cada entidad, por lo que se refiere, en particular, a las actuaciones preventivas, el Protocolo deberá integrarse en el Sistema de Gestión de la Prevención de Riesgos Laborales de la Administración General del Estado, aprobado por Resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Pública de 17 de febrero de 2004.
10.- Especial referencia a la Nota Técnica de Prevención (NTP) 854 del Instituto Nacional, sobre Acoso laboral, que actualiza la NTP 476 del mismo organismo público.
La citada Nota Técnica define el acoso psicológico en el trabajo como riesgo laboral es la siguiente:
“Exposición a conductas de violencia psicológica, dirigidas de forma reiterada y prolongada en el tiempo, hacia una o más personas por parte de otra/s
que actúan frente aquella/s desde una posición de poder (no necesariamente jerárquica). Dicha exposición se da en el marco de una relación laboral y supone un riesgo importante para la salud”.
El mismo Tribunal Supremo refiere la integridad moral como manifestación directa de la dignidad humana, que comprende tanto las facetas de la personalidad como las de la identidad individual, el equilibrio psicofísico, la autoestima o el respeto ajeno que debe acompañar a todo ser humano.
Como consecuencia, el acoso moral es una forma de maltrato psicológico, no cabe lugar a duda alguna.
11.- El Código Penal y los delitos contra la integridad moral
Dice el Código Penal: “Dentro de los delitos contra la integridad moral, se incrimina la conducta de acoso laboral, entendiendo por tal el hostigamiento psicológico u hostil en el marco de cualquier actividad laboral o funcionarial que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad”
Nuestro vigente Código Penal también dispone que “la persona que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y que con la misma pena serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima”.
NOTA
El trato degradante implica una conducta repetida en relación a situaciones de menor entidad aunque igualmente hirientes para la dignidad de la persona por cuanto pueden resultar humillantes o vejatorias.
Decía el Tribunal de Estrasburgo que los tratos degradantes acuñados son aquellos que pueden crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar en su caso su resistencia física o moral.
El Código continua diciendo que “para apreciar la habitualidad se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores”.
Incide y especifica también el citado Código en algo que consideramos relevante por lo que respecta a la función pública, puesto que eleva la sanción penal hasta cuatro años, cuando dice que “la autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo atentare contra la integridad moral de una persona será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años si el atentado fuera grave, y de prisión de seis meses a dos años si no lo es, imponiéndose, en todo caso, al autor, además de las penas señaladas, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público de dos a cuatro años”.
Asimismo, la norma penal añade que “se impondrán las penas respectivamente establecidas (6 meses a 4 años) a la autoridad o funcionario que, faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos previstos en ellos”.
NOTA
El Tribunal Supremo ha dicho que el delito contra la integridad moral protege la integridad moral constitucionalmente reconocida, y se inflige sufrimiento por el mero hecho de humillar o agredir a la integridad moral del sujeto pasivo.
12.- El Código Penal y el delito del tráfico de influencias
Complementariamente, el Código tipifica un delito que se comete con más habitualidad de la deseable, aun cuando en muchas ocasiones ni se persigue ni se denuncia. Nos referimos al delito del tráfico de influencias que se comete cuando “el funcionario público o autoridad influye en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero”. En estos casos la persona que así actúa incurre en las penas de prisión de seis meses a dos años, multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años. Si obtiene el beneficio perseguido, estas penas se imponen en su mitad superior.
Asimismo, “aquellas personas que se ofrecen a realizar tal tipo de conductas, y soliciten de terceros dádivas, presentes o cualquier otra remuneración, o acepten un ofrecimiento o promesa, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año”.
13.- El Código Penal y el delito de prevaricación
“El funcionario (distinto de un Juez o Magistrado) culpable de retardo malicioso –es retardo malicioso el provocado para conseguir cualquier finalidad ilegítima-, provocado en la Administración Pública, será castigado con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres meses a dos años”
¿Y si se trata de una persona jurídica?
Cuando una persona jurídica sea responsable de este tipo de delito se le impondrá la pena de multa de seis meses a dos años.
Téngase en cuenta que las personas jurídicas son penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho.
En los mismos supuestos, las personas jurídicas son también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso.
La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos.
La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas salvo que se haya realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, una serie de actividades de confesión, colaboración y reparación.
En el caso de que la persona jurídica sea el Estado, las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, los partidos políticos y sindicatos, las organizaciones internacionales de derecho público, o aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de responsabilidad penal en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal.
B) Tipos de empleados públicos
Dentro de la Administración existen distintos tipos de empleados con diferentes condiciones:
a) Personal funcionario de carrera
Mantienen una relación estatutaria con la Administración y su relación se rige por el derecho administrativo.
b) Personal funcionario interino
Son aquellas personas que prestan servicios de carácter transitorio. Se rigen por el derecho administrativo y ocupan plazas que se hallan reservadas a los funcionarios de carrera.
c) Personal laboral
Es personal laboral el que en virtud de un contrato de trabajo presta servicios retribuidos por y para las Administraciones Públicas.
d) Personal eventual
Son aquellos empleados públicos que se nombran libremente en régimen no permanente.
e) Personal directivo profesional.
Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración.
Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección.
CONTINUARA EN PARTE II: El Mobbing y El Tráfico de Influencias en la Función Pública (A Publicar el Jueves, 6/09/2012)
Antonio Sánchez-Cervera
Doctor en Derecho
Inspector de Trabajo excedente
Carlos Sanz
Presidente de la Plataforma de la Comunidad de Madrid contra los Riesgos Psicosociales y la Discriminación Laboral (PRIDICAM)
