El Título VII del Código Penal (CP) que fue aprobado por la Ley
Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, ha sido sucesivamente modificado
por las Leyes Orgánicas 11/2003, de 29 de septiembre y 5/2010, de 22 de
junio.
El citado Título comprende los artículos 173 a 177 inclusive que
contienen las infracciones penales por los delitos, entre otros, contra
la integridad moral.
Específicamente y refiriéndonos al campo de la relación laboral o
funcionarial, establece el vigente Código Penal lo siguiente:
A)“Los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o
funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen
contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin
llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la
víctima, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años”(ART: 173.1, párrafo segundo CP).
B)“La autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo y
fuera de los casos comprendidos en el artículo anterior (delitos de
tortura) atentare contra la integridad moral de una persona será
castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años si el atentado
fuera grave, y de prisión de seis meses a dos años si no lo es. Se
impondrá, en todo caso, al autor, además de las penas señaladas, la
de inhabilitación especial para empleo o cargo público de dos a cuatro años" (ART. 175 CP).
C)“Se impondrán las penas respectivamente establecidas en los
artículos precedentes a la autoridad o funcionario que, faltando a los
deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos previstos en ellos" (ART. 176 CP).
Tipología del delito de mobbing o acoso laboral
Teniendo en cuenta lo establecido en la actualidad (junio 2012) por
nuestro vigente Código Penal, no cabe duda de que a día de hoy se
penalizan las conductas de persecución u hostigamiento sistemático y
continuado durante un cierto tiempo que se produzcan el ámbito de una
relación de trabajo, conductas que implican una humillación al acosado
que afectaría a su integridad moral.
Se trata de conductas de acoso moral o psicológico empleadas en
centros de trabajo que se incardinan en un tipo penal concreto,
inexistente hasta la reforma de 2010.
Ahora bien, es preciso demostrar, como en cualquier ilícito penal, que
el acoso se produce, esto es, que existe una relación indubitada de
causalidad entre los problemas psíquicos padecidos y el dolo, la
intencionalidad, en la producción de los mismos.
El tipo penal por el que se solicita la petición de condena exige como
elemento objetivo que la conducta del autor, investido de facultades de
mando respecto del sujeto pasivo, consista en el ejercicio abusivo de la
dicha potestad inherente a la condición superior del que acosa. Ha de
tratarse de una conducta abusiva en el sentido de excesiva o desmedida
que conlleva un cacto injusto y arbitrario, es decir, que se hace un mal
uso de las atribuciones o potestades que corresponden al cargo que se
desempeña, utilizándolas para finalidades distintas o desviadas de
aquellas para las que están concebidas, ya que el mando tiene carácter
instrumental, y su ejercicio se entiende en función del
desenvolvimiento racional de las relaciones jerárquicas dentro de la
empresa u organización. Ello, sin confundir que se mantenga la
disciplina como factor de cohesión esencial en el ámbito de que se
trate. Toda persona que tiene la facultar de dirigir y organizar a
otras, ha de encauzarla desde la visión del servicio funcional y no se
justifica por sí mismo sino por el uso que de éste se hace para la
realización de las misiones y cometidos que los superiores tiene
asignados. La posición de jerarquía ha de utilizarse de forma
racional, responsable y adecuada a las circunstancias para asegurar el
cumplimiento de las órdenes impartidas, pero dentro del mutuo respeto
que se deben superiores e inferiores en el empleo.
El tipo subjetivo requiere un comportamiento doloso, es decir, que la
persona que acosa conoce, es consciente, del mal uso que hace del mando,
de la autoridad jerárquica, y actúa en función de ese conocimiento
sin necesidad, y esto es importante, de que concurra algún componente
intencional o de tendencia dirigido a la causación de algún efecto. Se
persigue causar un perjuicio grave al acosado para la obtención de unos
fines incluso distintos de los propios del acosamiento en sí, esto es,
no querer la dolencia en sí misma del acosado. El dolo puede ser hasta
eventual en el sentido de que el acosador es consciente de que con su
conducta se van a producir unos resultados hacia el acosado y los acepta
expresa o tácitamente.
¿Cómo determinar la gravedad del perjuicio?
Al juzgador compete ponderar la casuística de los hechos, el factum,
analizar y valorar la lesión, la enfermedad, el quebranto, el daño y
luego su gravedad en tanto en cuanto la conducta del que acosa sea
única o preponderante.
“Para apreciar la habitualidad –dice el artículo 173.3 CP- se
atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados,
así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de
que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes
víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos
violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos
anteriores”.
Con la tipificación legal llevada cabo en la reforma de 2010, el
legislador ha integrado la acción de acoso moral en el tipo penal que
define la determinación de la conducta que merece ser objeto de
protección penal, pues se ha reconocido una finalidad de protección
de un bien jurídico constitucionalmente relevante. Se ha querido
erradicar toda conducta humillante u hostigante en los centros de
trabajo.
¿Cómo demandar?
La nueva Ley de Jurisdicción Social, Ley 36/2011, de 10 de octubre
(LJS), hace posible que la defensa del trabajador acosado sea más
fácil, más efectiva y mucho más rápida y que las consecuencias para
el acosador conlleven el embargo de bienes personales -no de la empresa
u organización- y prisión, incluso aunque el trabajador continúe
prestando sus servicios en la empresa u organización.
Téngase en cuenta que la carga de la prueba en casos de
discriminación y en accidentes de trabajo, corresponde al deudor de
seguridad, al empleador. En tal sentido, el artículo 96 de la nueva
LJS, establece:
1.” En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora
se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por
razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o
étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en
cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o
libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una
justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las
medidas adoptadas y de su proporcionalidad".
2. En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de
trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de
seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo
probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el
riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su
responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la
responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda
al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira”.
Demanda
La demanda a interponer por acoso –bien contra la empresa del
acosado, bien contra un tercero vinculado a la empresa por cualquier
razón- será por la modalidad de tutela de derechos fundamentales con
la exigencia de las indemnizaciones correspondientes, independientemente
del del resto de indemnizaciones y sanciones que pudiera haber. Se
puede demandar solo a la empresa o solo a la persona física o
simultáneamente a las dos (por ejemplo, a la empresa usuaria y a la
ETT, al contratista y al subcontratista).
En la demanda se aportarán los presupuestos objetivos del acoso moral
y que las conductas de persecución psicológica sobrepasan cualquier
previsión socio laboral o funcionarial. Se ha de precisar el autor,
persona que tiene una superioridad jerárquica o laboral sobre el
acosado. Asimismo, la demanda de acoso se puede acumular con las de
despido, extinción de contrato, modificaciones sustanciales de
condiciones de trabajo, las de disfrute de vacaciones, las de materia
electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su
modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de
conciliación de la vida personal, familiar y laboral, las de
impugnación de convenios colectivos y las de sanciones.
Si el acoso consiste en un despido, cambio de horario, vacaciones no
deseadas, negación de vacaciones, traslado, negación de reducción de
jornada o sanciones falsas podrá formularse todo en la misma demanda y
el proceso seguirá teniendo la misma prioridad en el orden
jurisdiccional social. Al final, se podrá rescindir voluntariamente el
contrato con derecho a dos indemnizaciones, la del acoso y la de la
rescisión y con derecho a la prestación por desempleo.
Medida cautelar
Como medida cautelar, se podrá solicitar en la demanda que se
dispense al trabajador de su obligación de seguir trabajando hasta que
haya sentencia; pero la empresa tendrá que seguir abonándole el
salario y la cotización a la SS. También se puede pedir el traslado
del trabajador o del acosador, el cambio de horario de uno o de otro o
cualquier medida que sirviera para preservar la efectividad de la
sentencia.
¿Y si la persona que acosa es un compañero de trabajo?
Ante tal tipo de situaciones, es obvio que el acosado puede, y así lo
debe hacer, acudir a su superior jerárquico y ponerlo en su
conocimiento para eliminar el acoso en sí.
Si el superior no actuase diligentemente, bien por acción u omisión,
ante las constatación objetiva de los presupuestos del acoso moral,
implicaría la connivencia con el acosador y la derivación de las
responsabilidades consiguientes, incluyendo la presentación de la
ademada correspondiente.
Antonio Sánchez-Cervera
Socio Director
