Acoso laboral al empresario

¿Qué puede hacer un empresario que está acosado y amenazado por uno o varios de sus trabajadores?  ¿Cómo se demuestra que está siendo amenazado?

Cualquier empresa tiene la obligación legal de elaborar e implantar los adecuados instrumentos internos de prevención frente al acoso laboral y sexual, instrumentos que se convierten en una necesidad empresarial dado los entresijos interpersonales del mundo laboral.

Implementadas en la empresa las medidas de acoso en sus diferentes modalidades,qué duda cabe que las mismas otorgarán una especial protección no solo al trabajador que así se viera sometido sino también al propio empresario, en lo que podríamos denominar “mobbing de contrario”, pues ante la posible denuncia de un trabajador el empresario no solo podrá atenuar en gran medida el grado de su responsabilidad sino también ejercer responsablemente el poder disciplinario del que dispone e incluso exigir y reclamar la indemnización correspondiente en vía jurisdiccional.

A) Protocolos de previsión

En definitiva se trata de establecer en la empresa unos controles estandarizados (un protocolo) con los que dar una respuesta muy  rápida y eficaz, en 24/48 horas, en el caso de que exista una denuncia por parte de un empleado, cumpliendo al efecto el empresario con su ineludible deber de vigilar el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, al tiempo que puede desvelar la posible conducta irregular del trabajador denunciante.

Téngase en cuenta que uno de los grandes riesgos en este tipo de problemas son las << falsas denuncias>>. Identificado el falso acoso, es decir, el empleado denuncia precisamente algo que realmente no se está produciendo en la empresa, antes al contrario, es un ardid del empleado como forma de presión contra el empresario con el objeto de conseguir unos fines que quedan fuera del ámbito de la buen fe contractual que debe presidir la relación laboral, en ese caso,la empresa debe iniciar inmediatamente una investigación rigurosa que puede ir seguida de un proceso judicial, pues esa actitud del empleado es perfectamente sancionable, dado que ha existido fraude o dolo y abuso en la relación laboral que puede suponer causa legítima de despido.

No olvidemos, que el contrato de trabajo puede extinguirse por decisión del empresario, mediante despido –despido disciplinario-  basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador y, entre otros:

 a) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos
 b) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo
 c) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa

A) Medidas específicas para prevenir el acoso sexual y el acoso por razón de sexo en el trabajo
La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, establece, cuando hace referencia a las  medidas específicas para prevenir el acoso sexual y el acoso por razón de sexo en el trabajo, que las empresas han de desarrollar e implantar  las siguientes medidas:
a) Promover condiciones de trabajo que eviten el acoso sexual y el acoso por razón de sexo
b)  Arbitrar procedimientos específicos para su prevención y para dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo
c) Elaborar y difundir  códigos de buenas prácticas y  la realización de campañas informativas o acciones de formación

B) Acoso laboral al empresario

Significamos aquí que los trabajadores, a través de sus representantes (Comité de empresa y Delegados de Personal) tienen también que contribuir a prevenir el acoso sexual y el acoso por razón de sexo en el trabajo mediante la sensibilización de los mismos y la información a la dirección de la empresa de las conductas o comportamientos de que tuvieran conocimiento y que pudieran propiciarlo.

Así las cosas, esos instrumentos de previsión de los  que hablamos pueden servir perfectamente al empresario para protegerse  frente a la conducta de un trabajador sobre la empresa para la obtención de un beneficio (conseguir un ascenso, una mejor salida de la empresa, forzar un despido, dañar la reputación corporativa de la empresa, etc.).

La  Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) ha ordenado las materias objeto de conocimiento por el orden social no solo unificando la materia laboral para dar una cobertura más especializada y coherente a los distintos elementos de la materia laboral sino también que la jurisdicción social sea competente para enjuiciar conjuntamente a todos los sujetos que hayan concurrido en la producción del daño en el marco laboral o en conexión directa con el mismo, creándose un ámbito unitario de tutela jurisdiccional para el resarcimiento integral del daño causado.

Asimismo, esa unificación permite de manera general convertir el orden social en el garante del cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales y convierte también al orden social  en el garante ordinario de los derechos fundamentales y libertades públicas de empresarios y trabajadores en el ámbito de la relación de trabajo, pues además de la mencionada atracción competencial de los litigios vinculados a la salud y seguridad en el trabajo, se unifica el conocimiento de cualquier otra vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas conectada a la relación laboral, como puede ser el caso del acoso.

En este punto, se pretende asimismo dar respuesta a las exigencias de la doctrina constitucional emanada de la Sentencia del Tribunal Constitucional 250/2007, de 17 de diciembre. Esta sentencia posibilita la extensión competencial del orden social frente a los terceros sujetos causantes de la vulneración de un derecho fundamental e interpreta que también puede ser sujeto activo del acoso el trabajador de una tercera empresa. Corresponde al orden social conocer de cuantas pretensiones se deduzcan al respecto, contra el empresario o contra los terceros citados, puesto que la actuación de éstos se produce en conexión directa con la relación laboral, excluyéndose expresamente por esta Ley la competencia residual que tradicionalmente ha venido asumiendo el orden jurisdiccional civil respecto de litigios sobre daños en cuya intervención haya intervenido alguna persona distinta del directo empresario o empleador.

No hay que olvidar que el artículo 96 de la citada LRJS invierte la Carga de la prueba en casos de discriminación, puesto que  en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, motivo más que suficiente para que el empresario haya adoptado previamente toda un aserie de medidas y condiciones frente al acoso laboral.

Con estos antecedentes legales, las preguntas surgen de manera inmediata cuando se trata de aquellos supuestos en los que verdaderamente el acosado es el empresario por parte del trabajador o un grupo de trabajadores, en connivencia incluso con los representante de estos últimos.

¿Cuántas veces se tiene que amonestar a un trabajador para poder despedirlo y que su despido no sea improcedente?

Es obvio, que en este caso  habría que justificar que ese trabajador le está amenazando porque sino habría que indemnizarle y la empresa, en muchas ocasiones, no se lo puede permitir.

Como generalmente el trabajador que así acosa en gran medida está amenazando al empresario con causarle a él un mal que constituye, por ejemplo, un  delito contra la libertad, contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, una posible reacción del mismo sería la interposición de la correspondiente denuncia en la vía penal, pues  la amenaza  en sí es un delito y como tal está tipificado en nuestro Código Penal(CP).

Esas amenazas, esas presiones, incluyen insultos, llamadas telefónicas y coacciones en las propias oficinas o centros de trabajo del empresario.

Como hemos comentado antes, el empresario cuenta con el poder disciplinario, que puede ir desde una amonestación, a medidas más radicales como puede ser la suspensión de empleo y sueldo o el despido.

Por medio de esas medidas disciplinarias el empresario tiene la capacidad de administrar un ejemplo de “mobbing de contrario” hacia el mismo.

En este sentido, quizás el problema se plantea en el momento en que el empresario no ha adoptado las medidas pertinentes de forma paulatina, es decir, amonestando verbalmente al trabajador al tiempo de los primeros indicios de falta de respeto o acoso.

La ley le reconoce al empresario un poder que no tiene el trabajador; puede actuar directamente y protegerse por sí mismo frente a esas agresiones
El empresario puede ejercer el poder disciplinario y sancionar al trabajador acosador, incluso con el despido. Lo recomendable en abstracto es comenzar suavemente (amonestación por escrito). Es conveniente poseer algún tipo de verificación o acreditación de las conductas descritas (acoso y amenazas). De manera previa y por si acaso, sería conveniente consultar con un experto; no siempre lo que se relata cómo acoso lo es y lo que se ve como amenazas, tal vez en un contexto más complejo no sea percibido como tal.

Además, si cree el empresario que esas actuaciones han lesionado sus derechos y bienes, puede reclamar una indemnización. La consulta con profesionales médicos(psicólogos, psiquiatras,…) y con abogados especialistas en la materia es más que aconsejable.

Antonio Sánchez-Cervera

Doctor en Derecho

Inspector de Trabajo excedente

www.ACERVERAabogados.com

EL ACOSO LABORAL desde una visión jurídica

El acoso laboral (acoso moral en el trabajo) admite una  pluralidad de formas, siendo relevantes aquellas que se materializan con las técnicas de mayor sutileza y que van encaminadas a discriminar al personal directivo, que puede ser tanto sujeto activo como pasivo del acoso.

Una situación de estrés laboral a causa del clima de tensión que existe en la empresa, puede provocar un mobbing subjetivo.

Una  vez que se analizan los  elementos objetivos y subjetivos podemos hablar o no de un mobbing subjetivo y, en último caso, de una situación de estrés laboral o burn-out, que pudiera estar derivado del defectuoso ejercicio de las facultades empresariales de dirección, habida cuenta el clima de tensión en la empresa de que se trate.

Los elementos que configuran el acoso laboral, que dan cabida en el apartado 1 del artículo 173 del Código Penal (CP) vigente en el que se castiga con la pena de prisión de 6 meses a 2 años al que “infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral”, así como "los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima", entran en concurso ideal -en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones y cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado- con los elementos del delito de lesiones psíquicas del artículo 147.1 del CP, cuando dispone que "el que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de 6 meses a 3 años".

Téngase en cuenta que acreditados todos los elementos del delito contra la integridad moral antes expuesto en concurso con el delito de lesiones psíquicas por el conjunto de actuaciones sistemáticas, recurrentes y concatenadas que finalmente hayan producido en la víctima unas lesiones psíquicas con un propósito conductor de hostigamiento para destruir la reputación del acosado, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr finalmente que acabe abandonando el lugar de trabajo, nos encontraríamos ante la existencia de un delito, no una falta, del CP.

Asimismo, recuérdese que toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, viniendo obligado a su reparación en los términos previstos en las leyes (artículos 116.1 y 109.1 CP).

 A) ACOSO LABORAL: ámbito de la Jurisdicción Social

Los derechos fundamentales y su vulneración en el marco de las amplias facultades directivas del empresario determinan la inversión de la carga de la prueba en el sentido de  que conforme a lo establecido en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), la carga de la prueba en casos de discriminación por razón de acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Es necesario garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo (lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial).

En los casos de la alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria, se invierte la carga de la prueba que juega en este caso a favor del posible trabajador acosado, teniendo el empresario que aportar y acreditar de forma objetiva y probada que ha adoptado las medidas necesarias y proporcionalmente adecuadas para que tal acoso no se produzca. En tal sentido, la LRJS, frente a una cierta jurisprudencia anterior, ha venido a invertir la carga de la prueba en favor del trabajador, correspondiendo al empresario acreditar y probar que no ha llevado a cabo una situación de acodo ante un determinado trabajador.

Sin embargo, y esto es lo determinante, para que opere este desplazamiento al empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de algún indicio que permita deducir la posibilidad de que aquélla -la vulneración constitucional- se haya producido, generando así una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario, pues, que por parte del actor se aporte una prueba verosímil o principio de prueba revelador de la existencia de un panorama discriminatorio
general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una vulneración de un derecho fundamental, sin que sea suficiente la mera afirmación de la vulneración. Además, ese indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión, teniendo aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho, como
aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente como para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental.

En el ámbito especializado -médico y jurídico-, se define el acoso laboral (mobbing) como aquella conducta abusiva o de violencia psicológica al que se somete de forma sistemática (el mobbing presenta como elementos caracterizadores las notas de frecuencia, intensidad y permanencia) a una persona en el ámbito laboral, manifestada especialmente a través reiterados comportamientos, palabras o actitudes que lesionen su dignidad o integridad psíquica, y que pongan en peligro o degraden sus condiciones de trabajo; actitudes de hostigamiento que conducen al aislamiento del interesado en el marco laboral, produciéndole ansiedad, estrés, pérdida de autoestima y alteraciones psicosomáticas, determinando en ocasiones el abandono de su empleo por resultarle insostenible la presión a que se encuentra sometido.

Se trata de un fenómeno laboral contrario al principio de igualdad de trato, tal como se define en los artículos 3, 4 y 5 de la Directiva Comunitaria 76/207, que vulnera el derecho a la integridad moral y la interdicción de tratos inhumanos o degradantes que consagra el artículo 15 CE, y que -en el ámbito normativo laboral- desconoce el derecho que a todo trabajador reconoce el artículo 4.2.e) ET , para que se le respeten su intimidad y la consideración debida a su dignidad; derechos básicos cuya infracción por parte empresarial no puede sino ser calificada como grave incumplimiento de las obligaciones contractuales.


   El mobbing desde las técnicas de mayor sutileza

Comprenden actitudes de aislamiento en el seno de la empresa, críticas, rumores o subestimaciones que, generalmente, tienen por sujeto activo al personal directivo (bossing).

La situación de acoso laboral requiere determinados componentes objetivos (sistematicidad en la presión, relación de causalidad con el trabajo, falta de amparo en el poder de dirección y elemental gravedad) y subjetivos (intencionalidad denigratoria y carácter individualizado, que no colectivo, del destinatario).

Cuando se da un hostigamiento psicológico se agreden derechos fundamentales de la persona (básicamente su dignidad e integridad moral) y se aprecia intención de perjudicar al trabajador.


 B) ACOSO LABORAL: ámbito de la Jurisdicción Penal

El delito de acoso moral constituye una categoría de los que se denominan delitos permanentes, en los que se mantiene una situación de antijuricidad a lo largo de todo el tiempo en el que, por voluntad del autor, se renueva continuamente la acción típica, como situación que adquiere, se mantiene y se consolida en el ejercicio constante, por lo que no puede efectuarse separación temporal alguna en la actividad delictiva.


El acoso moral en el trabajo viene definido como una situación en dondese ejerce una violencia psicológica a través de una conducta de persecución u hostigamiento a un trabajador frente al que de forma sistemática y recurrente, se desarrollan actitudes de violencia psicológica de forma prolongada con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores causándole alteraciones psicosomáticas de ansiedad y lograr que finalmente esa persona o personas, al no poder soportar el stress al que se encuentran sometidos, acaben abandonando el lugar de trabajo.

   Trato degradante: su concepto y elementos

En definitiva, el acoso moral o trato degradante requiere desde una perspectiva penal para su apreciación de la concurrencia de un elemento medial, infligir a una persona un trato degradante, y un resultado, menoscabando gravemente su integridad moral.

El trato degradante requiere permanencia, o al menos repetición del comportamiento degradante, pues en otro caso no habría "trato" sino simplemente ataque.

Por trato degradante habrá de entenderse, según mantiene el Tribunal Supremo “aquel que pueda crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso, su resistencia física o moral".

El concepto de atentado contra la integridad moral, comprende los siguientes elementos:

 a) Un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo del delito, que puede consistir en un cúmulo variado de actuaciones que comportan una humillación o vejación.

 b) Un padecimiento, físico o psíquico en dicho sujeto pasivo, pudiendo ser sintomatología psiquiátrico-psicológica del mismo.

 c) Una cierta intensidad del comportamiento degradante o humillante con una cierta continuidad en el comportamiento del acosador, sin necesidad de que los actos sean idénticos, ni de la misma intensidad, debiendo mantenerse durante un plazo de tiempo prolongado, para que efectivamente produzca una perturbación anímica en quien los sufre.

 d) Intencionalidad de la conducta vejatoria, deducible de los actos objetivos externos del acusado.

 e) Que entre el daño psicológico producido y la actuación activa o pasiva del sujeto activo de la actuación, exista una clara y patente relación de causalidad.

Es importante tener en cuenta los informes periciales que se puedan aportar y que se ratifiquen en el acto del plenario, la relación de causalidad entre las actividades sistemáticas y humillantes realizadas por los presuntos acusados con el padecimiento psiquiátrico-psicológico sufrido por la víctima que integra a su vez el delito de lesiones previsto y penado en el artº 147.1 del C.P.

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Situación de acoso laboral: infracción a los artículos 15 y 18.1 de la Constitución Española en relación con el art. 4.2.e) del Estatuto del Trabajador

Las Directivas 2006/54,2000/43 y 2000/78 definen el acoso como un "comportamiento que evidencia un propósito o que tiene el efecto de atentar contra la dignidad de la persona del trabajador y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante y ofensivo"

Desde nuestro punto de vista la cuestión estriba en determinar si el comportamiento empresarial:

1) Tiene como objetivo o consecuencia atentar contra la dignidad

2) Y crear un entorno hostil

Estas circunstancias son las que se exigen por la normativa comunitaria y la amplitud de sus términos no es posible restringirla con exigencias de "conductas de violencia intensa" aun cuando sean "psicológicas" pues, de ser así, se eliminarían de la protección numerosos actos no revestidos de esa violencia pero que, inteligentemente edulcorados, responden al mismo torticero propósito o producen el mismo pernicioso efecto de crear un entorno hostil y atentar contra la dignidad de la persona. De hecho a los más altos niveles de las organizaciones los comportamientos de acoso pueden ser tan sutiles e insidiosos que no son fácilmente reconocibles.

Al igual que no hay un acuerdo universal acerca de lo que constituye acoso tampoco lo existe acerca de lo que constituye un comportamiento acosador. Y es que el acoso depende en gran medida de la percepción del receptor pues para lo que un individuo puede ser perfectamente aceptable para otro no lo es. En cualquier caso sí parece haber convergencia en una serie de conductas que deben ser consideradas como constitutivas de acoso:

- Persistentes e injustas críticas
- Comentarios ofensivos o humillantes
- Ignorar, hacer el vacío
- Imponer tareas de poca importancia o menores
- Disminuir o degradar las que se tenían
- Quitar responsabilidades sin justificación
- Disminuir la autoridad
- Comportamientos físicos intimidatorios

Muchos comportamientos de acoso están relacionados, precisamente, con la forma en la que el individuo es supervisado o "gestionado o dirigido" por su superior, así es muy frecuente que la víctima sea acusada de un pobre o menor rendimiento.

Como venimos diciendo el mobbing es esencialmente ambiguo y subjetivo porque no puede prescindir de las percepciones del sujeto receptor del comportamiento. Lo que es ofensivo para uno, como antes comentábamos, para otro puede no serlo. En este sentido la persona que es objeto de acoso no es simplemente un pasivo receptor del comportamiento sino un intérprete activo de un estímulo o conducta externa normalmente ambigua que le lleva a efectuar una elección concreta acerca de cómo la debe interpretar. La percepción del receptor por tanto es un elemento clave, pero esta subjetividad debe ser matizada y delimitada con un test de razonabilidad de manera que deben quedar fuera determinadas reclamaciones de personas particularmente sensibles. La dificultad estriba en decidir cuándo un comportamiento es razonable, porque el empresario, jefe o encargado va a optar necesariamente por definir de forma estricta el acoso con el objeto de que muchos estilos de gestión y de mando sean considerados como legítimos, y los trabajadores, por el contrario, tenderán a ampliar los límites buscando una definición de conductas amplia y comprensiva.

Obviamente la crítica justa y constructiva acerca del rendimiento o del comportamiento de un trabajador en el trabajo no es acoso, como tampoco lo es una voz elevada y malhumorada ocasionalmente. Sin embargo, para distinguir si nos encontramos entre un conflicto laboral positivo y por tanto normal o ante una situación de acoso debe concurrir:

1) Una relación de poder desigual entre los protagonistas, manifestada en una posición jerárquica, de fortaleza de personalidades o de conocimiento

2) El acto o conducta debe dirigirse contra un individuo personalmente y éste lo debe percibir como amenazante, ofensivo o degradante (en un conflicto laboral positivo los protagonistas mantienen un equilibrio y se mantienen siempre fuera del terreno personal)

3) Debe ser persistente en el sentido de comprender más de un acto o actos aislados (en un conflicto laboral positivo el enfrentamiento es puntual resolviendo normalmente las partes sus diferencias en un período relativamente corto de tiempo).


Es evidente, por tanto, que un conflicto entre un jefe y un miembro de su equipo potencialmente puede ser constitutivo de acoso solo por el hecho del desequilibrio de poder inherente a la relación entre ellos. En consecuencia, los jefes necesitan ser extremadamente cuidadosos para no incurrir en un comportamiento que pueda socavar o amenazar la dignidad de los miembros de su equipo y ser lo suficientemente sensibles y atentos para distinguir cuando la crítica laboral justa y razonable pasa de ser legítima a convertirse en una crítica personal y por lo tanto injusta.

También suele ser frecuente que la empresa u organización tienda a presentar o a tratar a la víctima del acoso como el problema o generador del problema, culpándola o responsabilizándola incluso de la situación en la que cual se encuentra. Finalmente, la intención de ofender o de dañar o perjudicar al otro no es imprescindible siendo ello debido a que la intención es muy difícil de probar bastando por el contrario el efecto, que se convierte así en lo primordial (comportamiento que evidencia el propósito o tiene el efecto, en palabras de la Directiva). Por consiguiente, el hecho de que la persona que comete acoso no tenga la intención de ello o de que se valga de medios legítimos o legales no hace al acto o conducta menos lesivo.

Analicemos un ejemplo

- Si se observa que el trabajador ha venido desempeñando sus labores y funciones a satisfacción de la empresa, alcanzando un nivel muy alto en la valoración correspondiente.

- Si las tareas que realizaba eran de importancia y se incardinaban en el ámbito de las relaciones colectivas y/o relaciones laborales en funciones de tanta importancia como las de negociación y participación en unas Comisiones Paritarias de Seguimiento.

- Si esto ha sido así durante un periodo prolongado hasta que una nueva persona ocupa la dirección de RRHH a partir de cuyo momento el "comportamiento" y la "actitud" de la empresa empiezan a ser valoradas negativamente, no en términos estrictos de cumplimiento de sus obligaciones contractuales derivadas y asumidas por el contrato de trabajo, es decir, no en un campo estrictamente laboral, sino en el personal, pues solo existe al respecto la opinión escrita de la directora de RRHH y no hecho concreto alguno que pueda evidenciar un conflicto laboral positivo o normal, hasta el punto de que es desplazado, como consecuencia de esa "actitud" y "comportamiento" no acreditados en términos laborales, siendo eliminado de su participación como miembro de la Comisión Paritaria y ello a pesar de que su participación formaba parte del elenco de funciones asignadas a su puesto de trabajo, no siendo precisamente un cargo de los denominados de confianza.

- Si poco después y por razones organizativas que se desconocen, y aun aceptando que puedan ser competencia de la empresa decidirlas pero, insistimos, desconociendo la causa o razón de ser del cambio, se decide crear una nueva estructura de puestos creando uno nuevo, por encima del trabajador y al que se asigna precisamente el elenco de las funciones esenciales que el trabajador había venido desarrollando hasta entonces, lo que produce un nuevo desplazamiento y degradación. Incorporado el titular del nuevo puesto incluso en el despacho ordinario de otros asuntos se desplaza nuevamente al trabajador de tareas que había desarrollado en exclusiva, se la reubica en despacho más pequeño y al lado del personal administrativo, recibiendo comentarios negativos acerca de su rendimiento y forma de trabajar, en presencia de otras personas, recordándole la necesidad de ser responsable y supervisar la documentación(lo que parte de la premisa de que es irresponsable y trabaja mal o negligentemente), lo que se acompaña de una valoración notablemente inferior a la que venía venido recibiendo el trabajador antes de las incorporación del nuevo.

Ante estas circunstancias, acreditadas, la respuesta a la cuestión planteada(determinar si el comportamiento empresarial ha tenido como consecuencia atentar contra la dignidad del trabajador y crear un entorno hostil) debe ser resuelta en sentido afirmativo.

Nos encontramos así que:

- Con un periodo prolongado de tiempo (persistencia)

- El trabajador ha sido paulatinamente degradado, desplazado, reducido y privado en funciones, autoridad y espacio físico sin que conste justificación objetiva acreditada a salvo el deseo de la dirección de RRHH y el ejercicio de sus facultades.

- Ha recibido críticas de tipo personal y no laboral pues no consta incumplimiento laboral alguno acreditado relacionado con el estricto desempeño de sus tareas.

- Ha sido objeto de descalificación laboral en presencia de otras personas con llamadas a la responsabilidad que el trabajador ha percibido, a la vista del iter de acontecimientos, como irrespetuosas y agresivas.

- Ha sido valorado con puntuaciones muy inferiores coincidiendo el descenso con la entrada de la dirección de RRHH.

Todo ello ha provocado el efecto de atentar contra la dignidad del trabajador que se ha visto relegado, aislado, desplazado y criticado por la dirección de RRHH (relación de poder en desequilibrio) afectando a su consideración personal tanto interna como externa frente al resto de compañeros de trabajo (afectación y objetivo personal pues no consta que la remodelación haya afectado a otros trabajadores en igual o similar medida, sino exclusivamente a la demandante ni constan las razones objetivas que han determinado o aconsejado el cambio) y ha generado la percepción razonable de que se encuentra en un entorno hostil de trabajo.

Frente a cuanto antecede consideramos que no es obstáculo el hecho de que la dirección tenga facultades de remodelación o de reorganización u otras cualesquiera que se puedan considerar legales desde el punto de vista de dirección por cuanto lo verdaderamente relevante es que:

1) Su ejercicio ha provocado un efecto concreto pernicioso en el trabajador sin razón objetiva acreditada que justifique aquel ejercicio (no consta la necesidad objetiva y razonada de crear el puesto de Jefe de Departamento de Relaciones Laborales desplazando al trabajador como puede ser el mayor volumen o complejidad del trabajo etc.).

2) Ese ejercicio denota un propósito indudable: desplazar al trabajador de sus funciones por no ser afín con el estilo de mando y gestión de la dirección.

Y si bien es cierto que las afinidades personales y laborales no es posible imponerlas y que naturalmente la dirección busca rodearse de equipos afines, no por ello se deben permitir estilos de gestión y de mando que, en uso o ejercicio de la posición superior y de facultades legales, determinen desplazamiento, degradación, infravaloración y descalificación de un trabajador de forma persistente, generando con ello un ambiente de trabajo hostil manifestado en el hecho de saberse el trabajador no querido, respetado y apreciado por su dirección lo que claramente atenta contra su dignidad e integridad moral, constituyendo un acoso.

Indemnización adicional

Finalmente en cuanto a la indemnización adicional que se pueda solicitar indicaremos que el daño producido es esencialmente de tipo moral, de difícil cuantificación pero no de imposible valoración, manifestado en la degradación y desplazamiento que de forma sutil pero intensa y persistente ha realizado la dirección y permitido la empresa, sin justificación objetiva acreditada y razonable, a salvo la alegación de ostentar tal potestad lo que si bien da cobertura formal a la decisión no elimina el efecto lesivo del acto ni sus consecuencias. La cantidad solicitada actúa como compensación del daño moral sufrido ínsito siempre en las conductas lesivas de derechos fundamentales y actúa con fuerza disuasoria de comportamientos similares futuros.

Por ello, procede reclamar el importe correspondiente, fundamentándolo de forma razonable en la diferencia entre el salario del trabajador acosado y el que tiene asignado el puesto de trabajo de jefe de departamento de relaciones laborales, por ejemplo,  al que se han asignado las funciones que desempeñaba dicho trabajador víctima de acoso y de las que se ha visto privado.

CONCLUSIÓN

 En este ejemplo, consideramos se ha infringido la normativa al respecto: artículos 15 y 18.1 de la Constitución Española (CE) en relación con el art. 4.2.e) del Estatuto del Trabajador (ET), por cuanto:

 1.- Se han vulnerado los derechos a la dignidad personal y profesional y promoción profesional del trabajador


 2.- La empresa y los posibles acosadores deben proceder al cese inmediato de tal actuación de acoso laboral


 3.- Existe el derecho del trabajador a percibir una indemnización por daños morales en la cuantía correspondiente

Antonio Sánchez-Cervera

Doctor en Derecho

Inspector Superior de Trabajo y Seguridad Social

Abogado especialista en Acoso y Discriminación laboral

Inés Sánchez-Cervera

Abogada especialista en Acoso y Discriminación laboral

Perito en PRL (Psicosociología Aplicada)

www.AcerveraAbogados.com

Vulneración de derechos fundamentales: acoso en el trabajo

El objeto de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales no es otro que el de "promover la seguridad y la salud de los trabajadores", donde precisamente se debe enmarcar el acoso moral en el trabajo, pues constituye un riesgo laboral más y así ha de tratarse.

Pronunciamientos judiciales

A) Permisividad de la Empresa u Organismo de la Administración Pública respecto a una situación de acoso laboral

Condena al acosador y a la empresa a satisfacer una indemnización a la trabajadora.

1.- Hechos:

 - Sucesión de conflictos y situaciones de tensión entre la acosada y su jefe inmediato, que, además, suele realizar comentarios inapropiados sobre la trabajadora tanto a sus compañeros como a ella misma.

 - Acude al Servicio de Salud: diagnóstico: insomnio, astenia, tristeza y llanto.

 - Baja laboral por incapacidad temporal con diagnóstico de estado de ansiedad, siendo declarada esta contingencia de incapacidad temporal por el EVI con carácter de accidente de trabajo.

 - Incorporación a su empleo comunicando a la empresa los hechos a que dieron lugar la baja para la adopción de medidas necesarias que modifiquen la situación.

 - Repetición de los hechos de acoso: presión y discusiones con su superior.

 - Nueva baja por IT. Diagnostico: trastorno ansioso depresivo debido a problema laboral.

 - Interposición de querella frente a la empresa y a su encargado, jefe directo.

2.- Sentencia:

 - La situación y los hechos documentados muestran una situación típica de acoso laboral, con independencia de la mayor o menor intensidad de las discusiones que provocaran las bajas en las que le fue diagnosticado un trastorno ansioso depresivo.

 - Comportamiento de la empresa: desde el punto de vista sancionador, el acoso moral vertical hubiera merecido una respuesta sancionadora por parte de la empresa respecto de la trabajadora, constándole, como de hecho le constaba, que la actora estaba siendo acosada de forma permanente y sin cesar. De ahí que se establezca una responsabilidad económica a cargo de la empresa al no ejercer procedimiento disciplinario contra el acosador, esto es, por su conducta omisiva y permisiva con la situación.

 - La indemnización se calcula partiendo de la duración del acoso, que comprende desde el inicio del primer proceso por IT, lo que lleva a cuantificarla en una determinada suma de dinero, correspondiendo una parte a cargo del codemandado, el jefe de la trabajadora, y un tanto por ciento de esa cantidad a la empresa como condena respecto de la conducta de no sancionar.

 - La acción ejercitada por la actora lo ha sido en tutela de un derecho fundamental.

A tener en cuenta:

 - En este caso, la sentencia declarará haber lugar o no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimación de la demanda, según las pretensiones concretamente ejercitadas:

 a. Declarará la existencia o no de vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, así como el derecho o libertad infringidos.


 b. Declarará la nulidad radical de la actuación del empleador, asociación patronal, Administración pública o cualquier otra persona, entidad o corporación pública o privada.


 c. Ordenará el cese inmediato de la actuación contraria a derechos fundamentales o a libertades públicas, o en su caso, la prohibición de interrumpir una conducta o la obligación de realizar una actividad omitida.


 d. Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización correspondiente.


 e. En la sentencia se dispondrá lo procedente sobre las medidas cautelares que se hubieran adoptado previamente.

 - Indemnizaciones.

 a. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

 b. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

 c. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales.


B) Acoso por razón de sexo con perturbación de los derechos fundamentales

1.- Hechos

 - Desde el inicio de su relación laboral, la demandante ha sufrido las intemperancias del jefe, haciéndola objeto de comentarios machistas en reiteradas ocasiones, así como de otros tratos vejatorios. Además, en presencia de sus compañeros de trabajo el encargado la ha reprendido cruelmente, y con frecuencia, en términos ofensivos.

 - La trabajadora, en uno de los actos intimidatorios llevados a cabo por su superior, procedió a poner en conocimiento de la empresa el incidente acaecido, sin encontrar respuesta alguna por parte de esta. Ante la denuncia por el ignominioso comportamiento del encargado, la compañía se limita a reunirse con ambos, solicitándoles que han de "dirimir tales diferencias construyendo un clima laboral adecuado".

 - La situación no cambia y la trabajadora presenta síndrome ansioso depresivo reactivo a situación conflictiva laboral. La actora reclama que se declare que ha visto perturbados sus derechos fundamentales, en concreto su Derecho a la Dignidad, a la Integridad Física y Moral, al Honor, a la Integridad Personal y a la Propia Imagen, por causa del acoso a que se ha visto sometida en su trabajo.

2.- Sentencia

-  Condena conjunta y solidariamente a la empresa y a su encargado al cese de la conducta de acoso moral y al abono de la correspondiente indemnización (36.000 euros) por daños morales por el acoso moral o mobbing.


C) Vulneración de los derechos a la integridad física y moral y a la dignidad de la persona

1.- Hechos

 - La actora había venido prestando servicios a la empresa como encargada general.

 - Posteriormente, entra a trabajar en la empresa otro profesional al que se encomiendan tareas que realizaba la demandante, vaciando de contenido el puesto de ésta.

 - La trabajadora inicia un periodo de IT por trastorno adaptativo, con síntomas de ansiedad y depresión derivados de problemática laboral, presentando en la actualidad un trastorno adaptativo mixto, con ansiedad y estado de ánimo depresivo.

 - Se reincorpora nuevamente al trabajo pero la situación laboral ha cambiado, destinada ahora a un nuevo centro en el que solo tiene a dos personas a su cargo.

 - La actora ha sido privada de la mayoría de las funciones que antes desarrollaba y reclama judicialmente a la empresa el abono del denominado plus de productividad variable y la cuantía adicional fijada en las pagas extraordinarias, obteniendo sentencia favorable de este mismo juzgado.

2.- Sentencia

 - Declarar la nulidad radical de la actuación empresarial por vulneración de los derechos a la integridad física y moral y a la dignidad de la trabajadora.

 - Se ordena a la empresa el cese inmediato de tal comportamiento, reponiendo a la actora al momento previo y anterior a producirse tales infracciones, condenando a la empresa a indemnizar a la demandante a la suma de 32.018,76 euros.


D) Acoso sexual y mobbing

1.- Hechos

 - Demanda contra la empresa sobre extinción por voluntad del trabajador.

 - La demandante ha venido prestando servicios a esta empresa desde 1987, con la categoría de oficial de primera administrativo.

  - El gerente de la empresa desde hace años viene realizando a la trabajadora demandante guiños y gestos con la boca de connotación sexual. El superior de la demandante tenía la oficina contigua a la de la trabajadora y desde ella podía verla por los cristales, y la miraba, algo que levantó comentarios incluso entre el resto de empleados.

 - La actora se declara entonces en situación de incapacidad temporal por un trastorno adaptativo y ansiedad, a pesar de no haber estado nunca de baja, diagnóstico que está conectado causalmente con la situación que ha sufrido en el desempeño de su trabajo.

2.- Sentencia

 - Declarar extinguida la relación laboral que unía a la actora con la empresa, condenando a la misma al abono de la correspondiente indemnización.

 -  Corresponde a la empresa acreditar a qué correspondía el comportamiento del gerente y superior jerárquico de la actora, lo que, como pone de manifiesto la resolución recurrida, no ha acontecido. Aun cuando pone de manifiesto el recurrente que no se ha acreditado que los gestos del gerente tuvieran la finalidad de lograr el favor sexual de la actora, no es necesario que los mismos tengan dicha finalidad; lo cierto es que éstos han sido percibidos por la víctima como contrarios a su dignidad.

  -  Las empresas recurrentes son condenadas a abonar al Letrado de la parte impugnante los honorarios correspondientes.


E) Hostigamiento laboral infligido a un inferior

1.- Sentencia

 -  Se condena a la superior de la demandada por una falta continuada de coacciones prevista y penada, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de multa de 20 días con una cuota diaria de 12 euros, con arresto sustitutorio de 10 días de privación de libertad para caso de impago por insolvencia y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

 - En concepto de responsabilidad civil, la empleada deberá indemnizar a su subalterna con 63.398,65 euros.

 - Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la Administración.

Antonio Sánchez-Cervera

Abogado

Inspector Superior de Trabajo y Seguridad

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Despido nulo por acoso laboral: opción del trabajador/a por la readmisión o la indemnización en ejecución de sentencia (no en el fallo de la sentencia)

Traemos a colación en este Comentario una reciente sentencia del Tribunal Supremo (TS) sobre el despido nulo por acoso laboral

El artículo 50.1 c) del Estatuto del Trabajador (ET) regula la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador cuando concurren determinadas circunstancias, entre otras, el acoso laboral, cuya consecuencia sería el reconocimiento de la indemnización como si de un despido improcedente se tratara.

Ahora bien, el precepto citado, que se denuncia infringido, no ha podido serlo por cuanto aquí no se ventila el ejercicio de una acción de resolución contractual que persigue siempre la extinción causal del contrato (entre otras causas por acoso laboral), a instancias del propio trabajador con las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente, con la particularidad de que durante la tramitación, como la relación está viva hasta que se declara la extinción por el Juez (sentencia de carácter constitutivo), el trabajador debe seguir hasta entonces prestando sus servicios, o estar en disposición de hacerlo, salvo que ello no fuese posible por afectar a su dignidad.

Lo que aquí se ejercita es una acción de despido, declarado nulo por responder a una situación de acoso laboral, y lo que hace la sentencia recurrida es aplicar estrictamente los efectos de readmisión inmediata que la ley anuda a tal declaración, revocando la decisión del Juzgado de Instancia (Juzgado de lo Social) de sustituir la obligación natural de restitución en el puesto de trabajo por la no pedida extinción indemnizatoria del contrato de trabajo, en una especie de aplicación analógica cuando la readmisión deviene imposible al ejecutarse la sentencia.


Es cierto, dice el T. Supremo, que la protección de los derechos fundamentales del trabajador debe ocupar un primer plano tratando de que las medidas para que cese la vulneración producida sean suficientemente eficaces, pero tal protección no consistirá siempre en la cesación de la relación laboral, pues ello dependerá de las condiciones en que se produzca la readmisión en el puesto de trabajo, apreciadas en principio por el propio trabajador y, en su caso, por el Juez; pero no en el momento del fallo, variando de oficio el efecto que la ley establece para la declaración de despido nulo, sino, y ahora ya a petición del trabajador, en ejecución de sentencia.


La nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) ha tenido en cuenta esta posibilidad, introduciendo de modo expreso el caso de la imposibilidad de readmisión del trabajador, no solo para el supuesto anteriormente regulado de imposibilidad material o legal por cierre de la empresa, sino también para el caso de declaración de nulidad del despido por acoso laboral, sexual o por razón de sexo o de violencia de género en el trabajo, concediendo a la víctima la posibilidad de optar por extinguir la relación laboral con las consecuencias indemnizatorias correspondientes, pero lo hace como una posibilidad que deberá ser apreciada en primer lugar por el trabajador víctima del acoso o violencia y en el trámite de ejecución de sentencia.

Inés Sánchez-Cervera

Abogada especialista en Discriminación Laboral

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Crisis en el empleo, estrés y suicidio laboral

Una persona desesperada, mujer u hombre, puede, en un momento determinado, buscar el consuelo mortal al volver de su trabajo.

En el hervidero económico de muchas de las naciones que conforman la vieja Europa, se está incubando irremediablemente un malestar que se extrapola a las grandes ciudades y que a menudo lo podemos asociar al estrés laboral.

La tragedia de perder el empleo y la presión psicológica a la que se ven sometidos muchos de los trabajadores que parecen vivir en una  situación de incertidumbre laboral, que, obviamente, lastra la relación familiar e interpersonal, puede abocar lamentablemente al suicidio.

France Telecom en Francia -35 trabajadores acabaron con su vida entre los años 2008 y 2009- fue la avanzadilla de algo que puede ocurrir en cualquiera de  los países europeos donde la crisis elimina el trabajo, donde la oleada de suicidios es la cara visible del problema.

El por qué del suicidio laboral

Cuando un empresario se excede de su poder de dirección, organización y control sobre sus trabajadores, sin lugar a duda alguna, se está extralimitando en sus funciones, más allá de lo permitido o conveniente. Es entonces cuando la Justicia debe imputar a la empresa o al grupo de empresas la imputación requerida, aunque el proceso dure los años que tenga que durar. No se trata de que exista un intento premeditado de crear sufrimiento en la plantilla, que de facto está claro que ha existido en muchas de las ocasiones, sino de  reconocerlo y evitar que vuelva a pasar.

Por ejemplo, los despidos colectivos no siempre están justificados. Con la nueva reforma laboral llevada a cabo en nuestro país por el Real Decreto 3/2012 de 10 de febrero, parecía razonable extinguir contratos de trabajo cuando en realidad no existía causa en sí. Parecía servir la nueva normativa como una especie de coladero para eliminar a trabajadores de más antigüedad  e ir sustituyéndolos por contratos más precarios y temporales.

Han sido los tribunales los que han ido y están acotando tales abusos. Así, cuando se aleguen causas económicas, los Tribunales Superiores están anulando las decisiones de muchas empresas bien porque forman parte de un grupo empresarial y no sirve que se tome la situación económica solo de una compañía para justificar la aplicación de un ERE, exigiéndose que se tome en consideración —y, por tanto, se documente— a todo el grupo, bien porque  sí que tiene que haber una negociación con voluntad de llegar a un pacto con lo que se  refuerza el papel negociador de los representantes de los trabajadores, algo que salió muy tocado de la reforma. La documentación para justificar un despido por causas económicas debe reflejar con fidelidad la situación de la empresa. No valen unas cuentas provisionales, especialmente si se usan para prever pérdidas en el futuro, si difieren del resultado definitivo y auditado. Es necesario la existencia de una causa objetiva que además hay que demostrar irrefutablemente.

En definitiva, los despidos tienen  un límite. No se  acepta que se intente echar a trabajadores a la calle y se contrate al mismo tiempo, ni que una empresa extinga contratos durante la vigencia de un ERE de suspensión de empleo en el que se ha comprometido a no despedir, pues no olvidemos que los ERE son un coste social para ayudar a empresas en crisis o con dificultades de productividad que afectan a su supervivencia. No son ni deben ser un medio de destrucción de trabajo para generar más riqueza ni beneficio al empresario que no está en crisis ni tiene dificultades reales.

Del suicidio laboral

El suicidio en sí no debe ser un tabú, lo que hay que hacer es buscar soluciones a esta lacra que cada año acaba con miles de personas, máxime cuando éstas muertes se asocian al estrés laboral.

No hay que olvidar que en países como Francia, Italia e incluso el nuestro uno de cada cinco empleados tiene problemas de salud ligados a la tensión en el trabajo y un tanto por ciento nada despreciable (casi por encima del 9%)  de los mandos tiene ideas suicidas.

Factores que predisponen al suicidio en el mundo de la empresa y de las organizaciones

Podemos citar, entre otros, los siguientes:

 a) La presión

 b) Los cambios de organización

 c) La excesiva importancia que se da al éxito profesional

Crisis y suicidio van como en paralelo. El nexo causal del suicidio laboral se encuentra en el lugar de trabajo, no lo olvidemos.

Especial referencia al sector del orden publico

Es significativo que en la policía se estén dando casos de suicidio en el lugar de trabajo. Este es uno de los requisitos para que la muerte sea reconocida como accidente de trabajo.

El estrés en este sector hace estragos hasta el punto que es absolutamente necesario aprobar un plan de urgencia para incitar a las  empresas a negociar planes de lucha contra estas tensiones, buscando la motivación necesaria para sanar la herida. De lo contrario la epidemia de suicidios se puede hacer crónica. Por ello, consideramos importante, con el asesoramiento debido, reclamar legítimamente los derechos que normativamente amparan a cada uno.

En nuestro país, en la policía municipal, se están incrementando los suicidios.

Día  tras día, con la tormenta de la depresión descargando en su cerebros, muchos de los policías municipales  se ven sometidos a la presión de la delincuencia en las calles, a más horas de trabajo y menos sueldo, a problemas personales de conciencia ante los desahucios, a amenaza de expedientes, a  reducción de los tiempos de descanso y un largo etcétera.

Se hace preciso tomarse en serio las condiciones de trabajo de este colectivo y su salud mental, que no debe limitarse a unos simples reconocimientos médicos ni a la formalización de unos  meros test de conducta, sino que los que mandan en la seguridad, los políticos, se conciencien de la necesidad de terminar con esa lacra que aboca al suicidio en muchas ocasiones.

Téngase en cuenta  que solo en 2012 siete agentes de Madrid se suicidaron.

Otros sectores afectados

Nos referimos por profesiones a los siguientes:

 - Médicos
 - Farmacéuticos
 - Enfermeras
 - Militares

Al final, el estrés acumulado en estas profesiones, unido a algunos problemas personales en algunos casos, conforman el infernal binomio del suicidio laboral.

Antonio Sánchez-Cervera

Abogado especialista en Discriminación laboral y Mobbing

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Los daños morales en el Acoso sexual: procede indemnización

¿Qué dice la Ley?

El artículo 4 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo), al hablar de los Derechos laborales básicos de los trabajadores, dispone que los mismos tienen como derechos, entre otros, los del:

 "respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo".

Es decir, en la relación de trabajo, cualquier trabajador tiene una indiscutible «protección frente a las ofensas verbales o físicas de carácter sexual», como manifestación del derecho a la dignidad e intimidad del mismo.

La conducta de Acoso sexual constituye además una clara vulneración de la Constitución de 1978, por cuanto se trata de un atentado a una parcela tan íntima de la persona como es la sexualidad. También presenta con frecuencia un trasfondo de discriminación (normalmente, de la mujer) y, por tanto, una vulneración del derecho a la igualdad de trato y a la no discriminación por razón de sexo u orientación sexual, con lo que se estaría incumpliendo no solo la Carta Magna sino también otros preceptos importantes del Estatuto de los Trabajadores (aquellos que hacen referencia a la no discriminación en las relaciones laborales y que se considerarían nulos). Por ejemplo, son nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación.

Así pues, ambas perspectivas suelen conjugarse en las definiciones oficiales de acoso sexual, tanto de la normativa comunitaria como de la
normativa nacional.

 ¿Cuándo nos encontramos ante un comportamiento de Acoso sexual?

El Acoso sexual conlleva cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea, un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.

El Acoso sexual se distingue en principio de otras formas de acoso que también pueden estar presentes en el trabajo (acoso moral, acoso discriminatorio y, dentro de éste, acoso por razón de sexo) pero en las que no está presente aquella motivación sexual, sino otros factores (ataque o desconsideración hacia una persona, discriminación, etc.), sin perjuicio de que todos ellos, y en particular el ánimo discriminatorio, puedan ir entrelazados en la práctica.

El acoso discriminatorio (y el acoso por razón de sexo) constituyen manifestaciones específicas de la discriminación, y por ello son atentatorios sobre todo del derecho a la igualdad y a la no discriminación.

El Acoso sexual se puede caracterizar desde dos frentes:

 a) Según la clase de comportamiento

   Verbal o físico y que tiene que entrañar naturaleza sexual, esto es, algún tipo de reclamo, requerimiento o imposición en ese plano.

 b)Según los efectos

   Han de dejarse notar en la dignidad o autoestima de la persona afectada, que han de ser en todo caso ofensivos o rechazables, y que pueden   materializarse, concretamente, en una situación de intimidación, hostilidad, degradación o similar.

Actualmente no cabe duda que el ámbito objetivo que define aquella conducta de Acoso sexual comprende cualquier agresión que crea un entorno laboral intimidatorio.

  Tipo de conducta

 Todo comportamiento que, a pesar de no ser stricto sensu físico o verbal, constituye un comportamiento de hostigamiento sexual susceptible de crear un entorno laboral ofensivo no deseado.

 A modo de ejemplo, podemos indicar los siguientes:

 - Los gestos de contenido sexual

 - El envío de material de contenido a través de! correo electrónico

 - La exhibición de fotografías o cualquier elemento de contenido sexual

  ¿Qué se entiende por ofensa?

 Incluye aquellos comportamientos que si bien por sí mismos no poseen identidad suficiente para integrarse en el concepto de «ofensa»,
a través de su reiteración originan un contexto sexual no deseado para el trabajador. No puede olvidarse que se trata de una conducta de naturaleza sexual, esto es, referida directa o indirectamente a la satisfacción del deseo sexual. Se distingue así las conductas de Acoso sexual de los actos discriminatorios por razón de sexo.

También podemos decir que todo Acoso sexual en el que el sujeto pasivo o víctima es la mujer representa también una discriminación por razón de sexo.

El rechazo de la conducta por parte de la víctima no debe ser expresa y directa, sino que es suficiente que se infiera de los hechos que las atenciones sexuales no son deseadas por la víctima.

  ¿Quién acosa?

  La conducta libidinosa debe producirse dentro del ámbito de organización del empresario. Así, sujeto activo de la conducta de acoso sexual puede serlo tanto el empresario y sus representantes como los trabajadores de la empresa distintos de los que ejercen las facultades directivas. También pueden ser sujetos activos de la conducta de acoso sexual otras personas relacionadas con el trabajador con motivo de su conexión con la empresa, como es el caso de los clientes de la empresa.

  Formas de Acoso sexual

 a) Intercambio (o chantaje sexual)

  Se produce cuando el sujeto activo de la conducta de Acoso sexual condiciona una decisión negativa o positiva en el terreno de la relación laboral a la respuesta de la víctima de Acoso sexual. La propuesta de chantaje puede ser explícita o implícita. Es explícita cuando existe una solicitud de carácter
sexual directa o expresa. Por contra es implícita en aquellos casos en los que si bien la víctima no ha recibido directamente el requerimiento sexual, otros trabajadores de su mismo sexo y en idénticas circunstancias ven afectadas sus condiciones de trabajo en función de la aceptación de la solicitud sexual, por lo que cabría deducir la posibilidad de mejora o perjuicio en las condiciones laborales en función de la respuesta de la víctima. En el Acoso sexual de intercambio o chantaje sexual va de suyo que el sujeto activo solamente puede serlo el empresario, persona en el que ha delegado o superior jerárquico de la víctima que puede tener capacidad para decidir sobre la pérdida o adquisición de derechos laborales de ésta.

 b) El Acoso sexual ambiental

 Se define por la producción de un entorno laboral intimidatorio para el trabajador.

 Puede decirse que el Acoso sexual ambiental es aquel que genera un ambiente laboral desagradable, intimidatorio, hostil, ofensivo o humillante para el trabajador.

Para que exista un Acoso sexual ambiental constitucionalmente recusable porque afecte a la intimidad del trabajador ha de integrar los siguientes elementos:

 - Debe ser una conducta de tipo verbal o físico manifestado en actos, gestos o palabras.

 - Que dicho comportamiento sea percibido por el destinatario como indeseado o indeseable, esto es, que no sea consentido. En este sentido, la identificación del carácter indeseado de la conducta no debe derivarse de su rechazo expreso e inicial, sino que es suficiente con que se «infiera de los propios hechos». Con ello se limita la carga de la oposición inmediata como exigencia prevalente en el Acoso sexual y se permite aligerar la carga de la víctima en atención a las circunstancias del caso.

 - Debe ser grave, esto es, capaz de crear un ambiente radicalmente odioso e ingrato. La gravedad debe ser ponderada de manera objetiva, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso, y no puede depender solamente de la sensibilidad de la víctima de la agresión.

El trabajador afectado por comportamientos de Acoso sexual imputables al empresario puede demandar la extinción de su contrato de trabajo al amparo del Estatuto de los Trabajadores (por lesión de su derecho a la dignidad, o por incumplimiento grave), y puede solicitar asimismo el cese de los mismos y la reparación de los daños y perjuicios causados en vía indemnizatoria.

La situación descrita que se solventa con la resolución del contrato, su indemnización no obvia la existencia de daños morales como consecuencia del comportamiento vejatorio y humillante que aboca a la victima a una situación de depresión mayor y tener en suspenso su vida ordinaria y laboral durante todo un periodo de tiempo. Por eso procede que se le indemnice, en atención a las circunstancias, con una cantidad a tanto alzado al margen de la indemnización correspondiente al despido.

Antonio Sánchez-Cervera

Inspector de Trabajo y Seguridad Social excedente

Abogado

Inés Sánchez-Cervera

Abogada

ACERVERA Abogados
Especialistas en Discriminación Laboral y Acoso

Acoso laboral: dispensa legal de ir al trabajo

A) Lo que dispone la Ley

La Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, cuando se refiere al régimen aplicable para la adopción de medidas cautelares, establece que:

 "En los procesos en los que se ejercite la acción de extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador con fundamento en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores (por ejemplo, las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en la ley y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador) en aquellos casos en los que se justifique que la conducta empresarial perjudica la dignidad o la integridad física o moral de trabajador, pueda comportar una posible vulneración de sus demás derechos fundamentales o libertades públicas o posibles consecuencias de tal gravedad que pudieran hacer inexigible la continuidad de la prestación en su forma anterior, podrá acordarse, a instancia del demandante, alguna de las medidas cautelares, con mantenimiento del deber empresarial de cotizar y de abonar los salarios (sueldo íntegro) sin perjuicio de lo que pueda resolverse en la sentencia"

B) ¿Qué medidas cautelares se pueden solicitar al Juez de lo Social?

Cuando la demanda se refiera a protección frente al ACOSO, podrá solicitarse la suspensión de la relación o la exoneración de prestación de servicios, el traslado de puesto o de centro de trabajo, la reordenación o reducción del tiempo de trabajo y cuantas otras tiendan a preservar la efectividad de la sentencia que pudiera dictarse, incluidas, en su caso, aquéllas que pudieran afectar al presunto acosador o vulnerador de los derechos o libertades objeto de la tutela pretendida, en cuyo supuesto deberá ser oído éste.

En el caso de concederse, el Juez de lo Social habrá valorado el posible perjuicio que se puede causar a la persona que contrasta con la escasa perturbacion que la medida causa en la empresa. Mediante Auto judicial, puede liberar de tener que volver al trabajo, aun cuando todavía no se haya celebrado el juicio por haber interpuesto la persona acosada una demanda por acoso laboral contra la empresa.


C) Hechos que motivan la petición de dispensa de acudir al trabajo


    - Alta médica, pues la persona estaba en situación de Incapacidad Temporal y, como consecuencia, reincorporación al trabajo

    - A pesar del alta médica, mantenimiento persistente de un estado ansioso-depresivo de la persona acosada

    - Sensación de pánico al pensar simplemente en la reincorporación.

ACERVERA abogados

Tribunal Supremo: anula despido por vulneración de la garantía de indemnidad de un trabajador que denunció acoso laboral

HECHOS

Un trabajador lleva trabajando muchos años para su empresa. Como conseuencia de una reorganización en la misma, el trabajador pasa a estar  bajo las órdenes de un nuevo jefe. A partir de los pocos meses, empieza a padecer una situación de acoso laboral por parte de esa persona, pues, entre otras cosas, le resta parte de sus más importantes atribuciones.

Denuncia los hechos a la Dirección de Recursos Humanos (RR.HH), a la vez que  el médico le da la baja: “crisis de ansiedad”.

Finalmente,interpone una demanda para extinguir su contrato por acoso laboral. La empresa responde al día siguiente comunicándole su despido disciplinario.

FALLO DEL TRIBUNAL SUPREMO

El Supremo entiende que “no existen elementos para convalidar el despido”. La empresa tenía conocimiento de la forma de actuar del empleado despedido,“que no era un comportamiento oculto”, y no hizo nada al respecto hasta que él decidió “denunciar la situación de acoso a que estaba siendo sometido”. En tales casos, se evidencia una situación de conflicto laboral tensa y difícil y, en lugar de apaciguarla, la empresa decidió actuar contra el trabajador mediante una cadena de reacciones que finalizaron con el despido.

El Supremo anula el despido porque considera que la empresa lo despidió en respuesta a su denuncia por 'mobbing'.

En tales casos, el despido es nulo por vulneración de derechos fundamentales y la empresa está condenada a readmitir al trabajador en las mismas condiciones y a pagarle el sueldo que había dejado de percibir durante el litigio.

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Alcance del trato degradante y la tortura psicológica: su especial tratamiento penal (I)

A) Antecedentes de los instrumentos internacionales

Naciones Unidas y la Declaración Universal de 1948

El proceso de internacionalización de la tutela de los derechos humanos  remite a la aprobación de la Carta de las Naciones Unidas, que consagra, desde una perspectiva de universalidad, el carácter fundamental e irrenunciable de los mismos.

Posteriormente, la Declaración Universal de 1948, elabora  un catálogo de 38  derechos humanos que vienen a ser como la avanzadilla para crear la  conciencia de la Humanidad, reconociéndose la dignidad y el valor de la persona en sí misma considerada.

                              “Nadie será sometido a torturas ni a tratos crueles, inhumanos o degradantes”

Ello implica, entre otras cosas,  que nadie puede ser sometido a un trato degradante ni frente a actuaciones de funcionarios ni  frente a actuaciones de particulares.

Será  la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas (entre los años 1949 y 1951) la que intentará elaborar con posterioridad un nuevo instrumento internacional que obligue de forma eficaz a los Estados parte y contenga un mecanismo de protección efectiva para su promoción y desarrollo, pero que finalmente se frustró.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Veinte años más tarde se elaborará el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos  donde de nuevo se reconoce la necesidad de respetar la dignidad humana. El Pacto destaca por el carácter obligatorio de todas sus previsiones, pero no concreta el contenido de los comportamientos prohibidos por lo que acabará siendo ineficaz y sin garantía alguna de seguridad jurídica para los afectados.

A partir de ese momento, el Comité de Derechos Humanos que crea el propio Pacto, complementará las lagunas deducidas de su articulado a través de los sucesivos informes.

El 27 de julio de 1982,  en su 378. ª Reunión, se precisa que no se deben establecer distinciones entre la tortura, los tratos crueles, los tratos inhumanos y los tratos degradantes, dependiendo las mismas, en todo caso, de la naturaleza, la finalidad y la severidad del trato que se reciba. El artículo 7, acabará estableciendo la diferenciación de unas conductas frente a otras en razón a la intensidad del sufrimiento soportado por la víctima y las circunstancias internas y externas que rodeen cada caso en concreto, desde la única perspectiva de la mayor o menor gravedad del comportamiento llevado a cabo.

Resolución contra la Tortura y otros tratos Degradantes

El 19 de diciembre de 1975 se aprueba por las Naciones Unidas la Resolución 3.452 sobre la protección de todas las personas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, que carente de obligatoriedad real para los Estados firmantes, sentará las bases y los principios de la posterior Convención de 1984.

La citada Resolución, al hablar o intentar definir la tortura, exige la condición funcionarial del sujeto activo, la persecución del objetivo determinado por la ley y la provocación de graves sufrimientos físicos o mentales. Del resto de conceptos no se proporciona definición alguna, si bien, al entenderse, en sentido contrario, que son formas atenuadas de tortura, los criterios que los definan —matizando el tercero— debieran ser similares.

La Convención Internacional contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 10 de diciembre de 1984, delimitará el concepto de tortura, pero será el carácter especial del autor el que realmente defina, restrictivamente, el comportamiento prohibido.

En cuanto a los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, se contemplan en el artículo 16 del Texto, que señala:

“Todo Estado Parte se comprometerá a prohibir en cualquier territorio bajo jurisdicción otros actos que constituyan actos o penas crueles, inhumanos o degradantes y que no lleguen a ser tortura, cuando esos actos sean cometidos por un funcionario público u otra persona que actúe en el ejercicio de funciones oficiales o por instigación o con el consentimiento o la aquiescencia de tal funcionario o persona (…)”.

El trato degradante —inhumano o cruel— puede extenderse no solo a la actuación de un funcionario público sino también a la actuación de particulares no funcionarios, pues es el elemento material de la gravedad lo verdaderamente relevante.

Por lo que respecta al elemento teleológico (aquel que permite establecer el sentido o alcance de un precepto legal atendiendo al fin de esta, es decir, a los determinados objetivos que se buscó conseguir mediante su establecimiento)  éste no se exige en el artículo 16 parcialmente transcrito, pareciendo irrelevante por tanto la finalidad de la conducta para calificar la misma como trato cruel, inhumano o degradante.

Europa: El  Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950.

Paralelamente, a nivel regional, y ante las presumibles dificultades para garantizar el cumplimiento efectivo de los postulados de la Declaración de Derechos Humanos, con similar propósito al que se aspiraba desde las Naciones Unidas, el Comité Internacional de Movimientos para la Unidad Europea convocó el Congreso que tuvo lugar en La Haya del 8 al 10 de mayo de 1948 del que surgió el Estatuto del Consejo de Europa firmado en Londres el 5 de mayo de 1949, en cuyo Preámbulo se fijaba como una de las finalidades de su actuación la de promoción y protección de los derechos humanos, que se concretaría en la aprobación del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950.


El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y  la Comisión Europea de Derechos Humanos

La actuación del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de la Comisión Europea de Derechos Humanos, irán concretando y definiendo después  los términos del mismo. Se está ante un supuesto de trato inhumano cuando se causan:

 “sentimientos de miedo, angustia e inferioridad que tienden a humillar a las personas, a rebajarlas y a quebrar eventualmente su resistencia física y moral”.

La Comisión, identifica el trato degradante con comportamientos de carácter vejatorio. El Tribunal, por su parte, señalará que esta clase de trato se caracteriza, al igual que el trato inhumano, por producir en la víctima “(...) sentimientos de miedo, angustia e inferioridad tendentes a humillarla, rebajarla y a quebrar eventualmente su resistencia física y moral”.

Así pues, la Comisión incidirá en las notas de humillación y degradación como propias del trato degradante, pareciendo no obstante exigir que se alcance
un determinado nivel de humillación, lo que se hace depender del conjunto de circunstancias del caso y, especialmente, de la naturaleza y del contexto de la pena, así como de la manera con la que se ejecute, situando la pena degradante en el umbral mínimo de sufrimiento necesitado de protección, incidiéndose  en la necesidad de esta mínima gravedad que convierte a una conducta en degradante al exigir que  se ocasione al interesado —ante los demás o ante sí mismo— una humillación o un envilecimiento que alcance un mínimo de gravedad, fijado a la vista de las circunstancias del caso.

En definitiva, será el criterio del grado de intensidad del sufrimiento infligido el que  permita diferenciar la tortura del trato degradante.

Serán también aspectos esenciales a tener en cuenta:

- La duración de la conducta

- Los efectos sobre la víctima, su edad, sexo y estado de salud, etc.


La Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969

También como instrumento de carácter regional, la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 contempla el reconocimiento de la integridad personal como la consiguiente prohibición de las torturas, los tratos inhumanos  y los degradantes.

                    “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”

Así pues, la integridad moral forma parte de la integridad personal y cuando hablamos de lesiones psíquicas hay que incluir tanto los sufrimientos psíquicos o mentales, en sentido estricto, como aquellos que provocan sentimientos de humillación y degradación.

El reconocimiento expreso del derecho a la integridad moral supone, la aceptación de la dignidad como objeto de lesión.

La Carta Africana de 1981

Interdicción de las torturas y de los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes:

 “Todo individuo tiene derecho al respeto de la dignidad inherente al ser humano y al reconocimiento de su personalidad jurídica. Todas las formas de explotación y degradación humanas, en particular la esclavitud, la trata de esclavos, la tortura física o moral, y los tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes, están prohibidos”.

Conclusión

En general, la norma internacional sobre la materia que estamos comentando, incide en que el trato degradante  supone  siempre una conducta  lesiva de la integridad moral de la persona y de su dignidad, e incluso, psíquica o físicamente, provoca sufrimientos de distinta intensidad (humillación, degradación y envilecimiento).

La persona maltratada queda sin resorte alguno frente al torturador o al acosador, sin que ni la condición del autor ni la finalidad que persiga fundamenten distinción alguna.

Antonio Sánchez-Cervera

Doctor en Derecho

Inspector de Trabajo excedente

Inés Sánchez-Cervera

Abogada

www.ACERVERAabogados.com

El Empleado Público y los riesgos psicosociales: sus posibilidades legales ante el mobbing y el tráfico de influencias (I)

La Administración Pública está sometida al imperio de la Ley y del Derecho, es decir al ordenamiento jurídico.

Vamos a ir analizando en este Comentario cómo el mobbing y el tráfico de influencias no solo se dan con mucha frecuencia en la función pública sino también aquellos aspectos que pueden facilitar su mejor comprensión y los recursos legales que en la actualidad existen para la legítima defensa de aquellos funcionarios que están sometidos a esas negativas conductas.

A)    Base jurídica de actuación del afectado

1.- ¿Qué establece la Constitución Española de 1978?

“La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”.

“Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes (…)”

“Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”

“Los poderes públicos… velarán por la seguridad e higiene en el trabajo (…)”

2.- ¿Qué dice la Directiva-Marco 89/391 de la CEE?

La Directiva del Consejo de 12 de junio de 1989, Directiva-Marco, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo (89/391/CEE), establece que  se aplicará a todos los sectores de actividades, públicas o privadas (actividades industriales, agrícolas, comerciales, administrativas, de servicios, educativas, culturales, de ocio, etc.), ello no obstante,  no será de aplicación cuando se opongan a ello de manera concluyente las particularidades inherentes a determinadas actividades específicas de la función pública, por ejemplo, en las fuerzas armadas o la policía, o a determinadas actividades específicas en los servicios de protección civil. En este caso, será preciso velar para que la seguridad y la salud de los trabajadores queden aseguradas en la medida de lo posible, habida cuenta los objetivos de esa Directiva que nació con un carácter de universalidad por lo que respecta a todos aquellos que trabajan o prestan un servicio cualquiera que sea su condición (laboral, funcionarial, estatutaria, etc.).

Es decir, la norma comunitaria europea, dispone claramente la obligación de que el sector público asegure a todos sus empleados sin excepción las condiciones más idóneas de seguridad y salud laboral, entre las que se encuentran aquellas que hacen referencia a la disciplina preventiva de Psicosociología Aplicada.

3.- Referencia a la Resolución del Parlamento Europeo sobre el acoso moral en el lugar de trabajo (2001/2339)

 Recomienda a los poderes públicos de cada país la necesidad de poner en práctica políticas de prevención eficaces y definir procedimientos adecuados para solucionar los problemas que ocasiona.

4.-  Referencia a la Estrategia Española de Seguridad y Salud en el Trabajo 2007-2012

“Las Administraciones Públicas, en su condición de empleadores, deberán hacer plenamente efectivo el derecho de los empleados públicos a recibir protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo”

El propio Documento que se aprobó en Consejo de Ministros el 29 de junio de 2007, indicaba que  se había  prestado más atención a la seguridad que a la salud de los trabajadores, de forma que la vigilancia de la salud de los trabajadores no ha dado plena satisfacción a las previsiones contenidas en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

Asimismo señalaba que  la aplicación de la normativa de prevención de riesgos laborales a los empleados públicos ha presentado insuficiencias que es necesario corregir y que la política de prevención de riesgos laborales tiene un carácter transversal y, en consecuencia, debe penetrar, estar integrada y orientar las restantes políticas, en particular, entre otras,  en la normativa de los empleados de las Administraciones Públicas.

5.- ¿Qué dispone la Ley Prevención Riesgos Laborales?

A su vez, la Ley dePrevención de Riesgos Laborales de 8 de noviembre de 1995 (LPRL), que traspone la importante Directiva anterior, dice que será de aplicación –la propia Ley y sus normas de desarrollo- tanto en el ámbito de las relaciones laborales reguladas en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (empresarios y trabajadores por cuenta ajena), como en el de las relaciones de carácter administrativo o estatutario del personal al servicio de las Administraciones Públicas.

Hay que tener en cuenta que cuando en la LPRL se hace   referencia a trabajadores y empresarios, se entienden también comprendidos en estos términos, respectivamente, de una parte, el personal con relación de carácter administrativo o estatutario y la Administración pública para la que presta servicios.

El legislador español no ha querido dejar lugar a duda alguna:

 “Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio (…)”.

“En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo (…)”.

Así pues, la Administración Pública, como empresario que es, no solo debe asegurar sino garantizar óptimas condiciones de trabajo de sus empleados.

Téngase en cuenta que por daños derivados del trabajo se han de considerar las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo, por lo que la prevención de las lesiones y trastornos psíquicos entran plenamente dentro de la obligación de protección que corresponde a la Administración Pública.

Por lo tanto, entre las obligaciones de la administración,  se encuentra también la de prevenir el acoso moral en tanto que esta conducta puede ocasionar un daño a la salud de los trabajadores. Como consecuencia, la jurisprudencia de los tribunales va  estableciendo  la responsabilidad directa del empresario por la falta de adopción de medidas que contribuyan a prevenir, evitar o corregir las situaciones de acoso o moral o mobbing sufridas por los trabajadores como consecuencia directa de su conducta.

La Administración Pública debe velar, y obligarse en tal sentido, porque se cumplan no solo todas aquellas  medidas previstas en los textos legales sino también las  no previstas pero que lógicamente emanan de sus potestades de dirección y organización empresarial.

6.- Referencia a la Ley  delEstatuto Básico del Empleado Público

Los empleados públicos tienen, entre otros,  los siguientes derechos de carácter individual en correspondencia con la naturaleza jurídica de su relación de servicio:

“Al respeto de su intimidad, orientación sexual, propia imagen y dignidad en el trabajo, especialmente frente al acoso sexual y por razón de sexo, moral y laboral.

A recibir protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo”.

Como principios de conducta de los funcionarios públicos se indica, entre otros, el de “observar las normas sobre seguridad y salud laboral”.

El acoso laboral y los acosos de naturaleza discriminatoria, el acoso moral, sexual y por razón de sexo, se consideran y se tipifican en la Ley del Estatuto Básicodel Empleado Público como una falta muy grave, que prescribe (se extingue la responsabilidad por el transcurso del tiempo especificado para ello) a los 3 años.

7.- Referencia al Real Decreto 67/2010, de 29 de enero, de adaptación de la legislación de Prevención de Riesgos Laborales a la Administración General del Estado

El objeto del Real Decreto citado es la adaptación a la Administración General del Estado de la Ley 31/1995, de8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y sus normas de desarrollo, así como del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, partiendo de la integración de la prevención en el conjunto de sus actividades y decisiones y la potenciación de sus recursos propios, y adecuando su contenido a sus peculiaridades organizativas y de participación del personal a su servicio.

La disposición referenciada es de aplicación en la Administración General del Estado y en los organismos públicos vinculados o dependientes de ella que tengan personal funcionario o estatutario a su servicio, ya tengan o no, además, personal laboral. En caso de que existan ambos tipos de personal, las previsiones serán igualmente aplicables a ambos

Para todas las cuestiones no reguladas en ese Real Decreto deberá estarse a lo dispuesto en la normativa general y específica de prevención de riesgos laborales.

8.- Referencia a la  Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres.

 Plantea específicamente la actuación frente a los acosos de tipo sexual y por razón de sexo.

9.- Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social

 MEDIDAS EN MATERIA DE NO DISCRIMINACIÓN EN EL TRABAJO

“La presente Sección tiene por objeto establecer medidas para que el principio de igualdad de trato y no discriminación sea real y efectivo en el acceso al empleo, la afiliación y la participación en las organización sindicales y empresariales, las condiciones de trabajo, la promoción profesional y la formación profesional ocupacional y continua, así como en el acceso a la actividad por cuenta propia y al ejercicio profesional y la incorporación y participación en cualquier organización cuyos miembros desempeñen una profesión concreta”

10.- Resolución de 5 de mayo de 2011, de la Secretaría de Estado para la Función Pública, por la que se aprueba y publica el Acuerdo de 6 de abril de 2011 de la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado sobre el Protocolo de actuación frente al acoso laboral en la Administración General del Estado.

Aprueba y publica el acuerdo alcanzado por la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado sobre el protocolo de actuación frente al acoso laboral en la Administración General del Estado, así como el texto del mismo.

El citado protocolo se establece como modelo a utilizar por los distintos Departamentos y organismos públicos de la Administración General del Estado para la prevención y actuación ante casos de acoso laboral. Las posibles  denuncias identificarán con claridad tanto la jefatura a la que deben dirigirse, como la Unidad responsable de su recepción y tramitación.

Téngase en cuenta que estas acciones de prevención y de sanción se apoyan en dos ámbitos normativos previos que tiene que ver, respectivamente, con el derecho a la ocupación efectiva, la no discriminación y el respeto a la intimidad y la consideración de su dignidad, a los que tiene derecho todo trabajador, según recoge el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, por un lado. Y por otro, con el derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, establecido por la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, al que aludimos en el punto 5 de este Comentario.

Sin menoscabo de su integración en la política general de recursos humanos de cada entidad, por lo que se refiere, en particular, a las actuaciones preventivas, el Protocolo deberá integrarse en el Sistema de Gestión de la Prevención de Riesgos Laborales de la Administración General del Estado, aprobado por Resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Pública de 17 de febrero de 2004.

10.- Especial referencia a la Nota Técnica de Prevención (NTP) 854 del Instituto Nacional, sobre Acoso laboral, que actualiza la NTP 476 del mismo organismo público.

La citada Nota Técnica define el  acoso psicológico en el trabajo como riesgo laboral es la siguiente: 

“Exposición a conductas de violencia psicológica, dirigidas de forma reiterada y prolongada en el tiempo, hacia una o más personas por parte de otra/s

que actúan frente aquella/s desde una posición de poder (no necesariamente jerárquica). Dicha exposición se da en el marco de una relación laboral y supone un riesgo importante para la salud”.

El mismo Tribunal Supremo refiere la integridad moral como manifestación directa de la dignidad humana, que  comprende tanto las facetas de la personalidad como las de la identidad individual, el equilibrio psicofísico, la autoestima o el respeto ajeno que debe acompañar a todo ser humano.

Como consecuencia, el acoso moral es una forma de maltrato psicológico, no cabe lugar a duda alguna.

11.- El Código Penal y los delitos contra la integridad moral

Dice el Código Penal: “Dentro de los delitos contra la integridad moral, se incrimina la conducta de acoso laboral, entendiendo por tal el hostigamiento psicológico u hostil en el marco de cualquier actividad laboral o funcionarial que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad”

Nuestro vigente Código Penal también dispone que “la persona que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y que con la misma pena serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima”.

NOTA

El trato degradante implica una conducta repetida en relación a situaciones de menor entidad aunque igualmente hirientes para la dignidad de la persona por cuanto pueden resultar humillantes o vejatorias.

Decía el Tribunal de Estrasburgo que los tratos degradantes acuñados son aquellos que pueden crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar en su caso su resistencia física o moral.

El Código continua diciendo que “para apreciar la habitualidad se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas  y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores”.

Incide y especifica también el citado Código en algo que consideramos relevante por lo que respecta a la función pública, puesto que eleva la sanción penal hasta cuatro años, cuando dice que  “la autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo atentare contra la integridad moral de una persona será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años si el atentado fuera grave, y de prisión de seis meses a dos años si no lo es, imponiéndose, en todo caso, al autor, además de las penas señaladas, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público de dos a cuatro años”.

Asimismo, la norma penal añade que “se impondrán las penas respectivamente establecidas (6 meses a 4 años) a la autoridad o funcionario que, faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos previstos en ellos”.

NOTA

El Tribunal Supremo ha dicho que el delito contra la integridad moral protege la integridad moral constitucionalmente reconocida, y se inflige sufrimiento por el mero hecho de humillar o agredir a la integridad moral del sujeto pasivo.

12.- El Código Penal y el delito del tráfico de influencias

Complementariamente, el Código tipifica un delito que se comete con más habitualidad de la deseable, aun cuando en muchas ocasiones ni se persigue ni se denuncia. Nos referimos al delito del tráfico de influencias que se comete cuando “el funcionario público o autoridad influye en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero”.  En estos casos la persona que así actúa  incurre en las penas de prisión de seis meses a dos años, multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años. Si obtiene el beneficio perseguido, estas penas se imponen en su mitad superior.

Asimismo, “aquellas personas que se ofrecen a realizar tal tipo de   conductas, y soliciten de terceros dádivas, presentes o cualquier otra remuneración, o acepten un ofrecimiento o promesa, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año”.

13.- El Código Penal y el delito de prevaricación

“El funcionario (distinto de un  Juez o Magistrado) culpable de retardo malicioso –es retardo malicioso el provocado para conseguir cualquier finalidad ilegítima-,  provocado en la Administración Pública, será castigado con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres meses a dos años”

¿Y si se trata de una persona jurídica?

Cuando una persona jurídica sea responsable de este tipo de delito se le   impondrá la pena de multa de seis meses a dos años.

 Téngase en cuenta que las personas jurídicas son  penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho.

En los mismos supuestos, las personas jurídicas son también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso.

 La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos.

La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas salvo que se haya realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, una serie de actividades de confesión, colaboración y reparación.

En el caso de que la persona jurídica sea el Estado, las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, los partidos políticos y sindicatos,  las organizaciones internacionales de derecho público, o aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de responsabilidad penal en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal.

B)    Tipos de empleados públicos

Dentro de la Administración existen distintos tipos de empleados con diferentes condiciones:

a)     Personal funcionario de carrera

      Mantienen una relación estatutaria con la Administración y su relación se rige por el derecho administrativo.

b)  Personal funcionario interino

     Son aquellas personas que prestan servicios de carácter transitorio. Se rigen por el derecho administrativo y ocupan plazas que se hallan reservadas a los funcionarios de carrera.

c)      Personal laboral

Es personal laboral el que en virtud de un contrato de trabajo presta servicios retribuidos por y para las Administraciones Públicas.

d)     Personal eventual

 Son aquellos empleados públicos que se nombran libremente en régimen no permanente.

e)     Personal directivo profesional.

             Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración.

Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección.

CONTINUARA EN PARTE II: El Mobbing y El Tráfico de Influencias en la Función Pública (A Publicar el Jueves, 6/09/2012) 

Antonio Sánchez-Cervera

Doctor en Derecho
Inspector de Trabajo excedente

Carlos Sanz

Presidente de la Plataforma de la Comunidad de Madrid contra los Riesgos Psicosociales y la Discriminación Laboral (PRIDICAM)