La interpretación del art. 86.3 del ET sobre la ultraactividad del Convenio Colectivo

Tribunal Supremo: "Las condiciones laborales que vienen rigiendo con anterioridad a la pérdida de vigencia de un convenio colectivo deben mantenerse puesto que forman parte del sintagma contractual establecido entre las partes".

Comentario 

Jurídicamente, el contrato de trabajo es un tipo de contrato que no puede sufrir alteraciones sustanciales de sus condiciones para ambas partes (empresario y trabajador) pues dejaría al contrato  sin los requisitos esenciales para su validez: objeto cierto y causa.

El contrato de trabajo no pierde sus requisitos esenciales aun sin el apoyo del convenio colectivo.

La extinción de un convenio colectivo -el convenio no deja de ser un negocio jurídico que conforma un contrato colectivo-  comporta consecuencias más o menos deseables para quienes eran partes del mismo, pero eso no dice nada sobre su validez y vigencia.

Las condiciones de trabajo del trabajador están reguladas en su contrato de trabajo y no por la ley o por el convenio colectivo normativo, sin que la remisión del contrato al convenio, tan habitual, pase de ser una técnica que no elimina el carácter contractual de la fuente donde la propia remisión se establece y, por ende, de las condiciones laborales resultantes de la misma.

Cualesquiera derechos y obligaciones de las partes existentes en el momento en que termina la ultraactividad de un convenio colectivo no desaparecen en ese momento en que dicho convenio pierde su vigencia, y ello no porque las normas del convenio extinto pasen a contractualizarse en ese momento sino porque esas condiciones estaban ya contractualizadas desde el momento mismo en que se creó la relación jurídico-laboral, a partir del cual habrán experimentado la evolución correspondiente.

Todas las condiciones de trabajo del convenio son ab initio, desde el principio,  condiciones del contrato de trabajo. 

El convenio si bien pierde su vigencia mantiene sus condiciones contractualizadas que pueden ser modificadas, en su caso, por la vía del art. 41, sin más limitaciones que las de origen legal.

 Los trabajadores de nuevo ingreso carecerán de la malla de protección que brindaba el convenio fenecido,

 Finalmente entendemos que habrá que resolver o matizar o aclarar, doctrinal y jurisprudencialmente, después de la sentencia del TS de diciembre de 2014 que choca con la   dogmática tradicional en materia de fuentes del derecho y con la literalidad misma del articulo 3 del ET que distingue claramente entre los derechos y obligaciones de la relación laboral regulados por los convenios colectivos y por los contratos de trabajo, así como con toda la regulación contenida en la citada norma legal que diversifica claramente el régimen jurídico de las distintas condiciones de trabajo en función de su distinto origen.

A nuestro entender la remisión final al art. 41 del ET suscita importantes dudas, que habrá que dilucidar:

 -  ¿La mera situación derivada de la pérdida de vigencia del convenio puede considerarse causa organizativa o productiva justificadora de la modificación?

 - ¿Cuándo conviven en el seno de la misma empresa nuevos trabajadores, excluidos de la protección del convenio, y viejos, amparados por éste es factible la utilización del articulo 41 del ET para homogeneizar las condiciones de trabajo en la empresa? 

Antonio Sánchez-Cervera

Doctor en derecho

Inspector Superior de Trabajo y Seguridad Social

Abogado especialista en Derecho Laboral

Inés Sánchez-Cervera

Abogada

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Trabajo nocturno: Comentario a la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de octubre de 2012

La normativa en vigor considera trabajo nocturno el realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana.Asimismo, considera como trabajador nocturno a aquel que realice normalmente en período nocturno una parte no inferior a tres horas de su jornada diaria de trabajo, así como a aquel que se prevea que puede realizar en tal período una parte no inferior a un tercio de su jornada de trabajo anual.

¿Qué se entiende por NORMALMENTE?

En la cuestión planteada,lo verdaderamente importante y significativo es centrarnos en la programación global que se haga del trabajo y no atender a la constatación final del año del número de horas de trabajo cumplidas en horario nocturno por cada trabajador.

Pongamos un ejemplo:

Empresa con un centro de trabajo a 2 turnos rotatorios teóricamente nocturnos (el centro de trabajo tiene 3 turnos):

 - Primer turno: desde las diez de la noche hasta las 7 de la mañana

 - Segundo turno: desde las 12 de la noche hasta las 8 de la mañana

¿Se podría considerar que todos los trabajadores de los 2 turnos son nocturnos? ¿Quién tiene que demostrar la nocturnidad?

Si no hay acuerdo entre la empresa y sus trabajadores o los representantes legales de éstos, corresponde al que demanda, en el caso, por ejemplo de que los trabajadores demanden en conflicto colectivo, probar la certeza de los hechos que alegan€, es decir, que serían los representantes de los trabajadores, en su caso, quienes deben acreditar su pretensión.

En el ejemplo expuesto anteriormente, los citados representantes serían los que tienen que acreditar que los empleados rotan por los tres turnos en tan solo siete u ocho días de trabajo.

Lo que tienen que demostrar dichos representantes es que una parte no inferior a un tercio de su jornada se realiza en horario nocturno, es decir, no que se realiza un tercio de la jornada anual en horario nocturno.

Si la empresa realiza una programación global donde organiza los turnos de tal manera que no se realiza en periodo nocturno un tercio de la jornada anual, no procede considerar que se trate de trabajo nocturno.

En el ejemplo que hemos puesto, para que hubiera un tercio de horario nocturno se tendrían que realizar 70 turnos de noche, lo que, en tal sentido, se tendría que acreditar, ya que el número global de turnos (mañana, tarde y noche) sería, en este caso, de 209, lo que globaliza las 1.672 horas que se trabaja al año. Es decir, la empresa habría ajustado el número de horas de tal manera que el cómputo de los 209 turnos por ocho horas da un resultado de 1.672 horas anuales, que son las que marca el convenio de aplicación. Pero no se llega a los 70 turnos nocturnos (70 x 3 = 210). Y aunque sea por un solo turno, no se puede considerar que los trabajadores sean nocturnos.

En definitiva, hay que acreditar el lí­mite legal establecido en el artículo 36 del Estatuto de los Trabajadores relativo al tercio de la jornada, por lo que, si los trabajadores no demuestran de otra forma que su jornada ha sido nocturna (por ejemplo, aportando cuadrantes de horas, fichaje de entradas y salidas, etc), no existe nocturnidad en estas jornadas.

ACERVERA abogados

Despido nulo por acoso laboral: opción del trabajador/a por la readmisión o la indemnización en ejecución de sentencia (no en el fallo de la sentencia)

Traemos a colación en este Comentario una reciente sentencia del Tribunal Supremo (TS) sobre el despido nulo por acoso laboral

El artículo 50.1 c) del Estatuto del Trabajador (ET) regula la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador cuando concurren determinadas circunstancias, entre otras, el acoso laboral, cuya consecuencia sería el reconocimiento de la indemnización como si de un despido improcedente se tratara.

Ahora bien, el precepto citado, que se denuncia infringido, no ha podido serlo por cuanto aquí no se ventila el ejercicio de una acción de resolución contractual que persigue siempre la extinción causal del contrato (entre otras causas por acoso laboral), a instancias del propio trabajador con las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente, con la particularidad de que durante la tramitación, como la relación está viva hasta que se declara la extinción por el Juez (sentencia de carácter constitutivo), el trabajador debe seguir hasta entonces prestando sus servicios, o estar en disposición de hacerlo, salvo que ello no fuese posible por afectar a su dignidad.

Lo que aquí se ejercita es una acción de despido, declarado nulo por responder a una situación de acoso laboral, y lo que hace la sentencia recurrida es aplicar estrictamente los efectos de readmisión inmediata que la ley anuda a tal declaración, revocando la decisión del Juzgado de Instancia (Juzgado de lo Social) de sustituir la obligación natural de restitución en el puesto de trabajo por la no pedida extinción indemnizatoria del contrato de trabajo, en una especie de aplicación analógica cuando la readmisión deviene imposible al ejecutarse la sentencia.


Es cierto, dice el T. Supremo, que la protección de los derechos fundamentales del trabajador debe ocupar un primer plano tratando de que las medidas para que cese la vulneración producida sean suficientemente eficaces, pero tal protección no consistirá siempre en la cesación de la relación laboral, pues ello dependerá de las condiciones en que se produzca la readmisión en el puesto de trabajo, apreciadas en principio por el propio trabajador y, en su caso, por el Juez; pero no en el momento del fallo, variando de oficio el efecto que la ley establece para la declaración de despido nulo, sino, y ahora ya a petición del trabajador, en ejecución de sentencia.


La nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) ha tenido en cuenta esta posibilidad, introduciendo de modo expreso el caso de la imposibilidad de readmisión del trabajador, no solo para el supuesto anteriormente regulado de imposibilidad material o legal por cierre de la empresa, sino también para el caso de declaración de nulidad del despido por acoso laboral, sexual o por razón de sexo o de violencia de género en el trabajo, concediendo a la víctima la posibilidad de optar por extinguir la relación laboral con las consecuencias indemnizatorias correspondientes, pero lo hace como una posibilidad que deberá ser apreciada en primer lugar por el trabajador víctima del acoso o violencia y en el trámite de ejecución de sentencia.

Inés Sánchez-Cervera

Abogada especialista en Discriminación Laboral

www.ACERVERAabogados.com

Artículo 316 y ss del Código Penal: delito contra la seguridad de los trabajadores

1.- El articulo 316 de nuestro Código Penal se remite a la legislación
específica para determinar cuales son las medidas de seguridad e higiene
adecuadas para que los trabajadores desempeñen su actividad.

2.- La norma fundamental en este sector es la Ley 31/95, de 8 de
noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. En su artículo 14 se
reflejan, con carácter general, las obligaciones del empresario en materia
de seguridad: deber de protección.

3.- En este ámbito resulta contundente los pronunciamientos de las
sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1999, 11 de diciembre de
2002 y 18 de enero de 1995.

- Hay un principio fundamental en relación con la seguridad en el
trabajo, en virtud del cual toda persona que ejerce un mando de cualquier
clase en la organización de las tareas de unos trabajadores tiene como
misión primordial el velar por el cumplimiento de las normas de seguridad anteponiéndolas a cualquier otra consideración.

- El trabajador también viene obligado a respetar los sistemas de
seguridad. Ahora bien, es habitual que en el desarrollo de la actividad
laboral se produzca una relajación cuya consecuencia es el uso de las dinámicas de trabajo seguras, por rutina o por obtener un mayor
rendimiento en la actividad. Ello, en ocasiones, da lugar a accidentes, que
ponen al descubierto en muchos casos deficiencias en la planificación o
ejecución de las medidas de seguridad. Por tanto, al
establecer éstas deben prevenirse, en lo posible, las conductas
inadecuadas de los trabajadores. En este sentido, el empresario a través
de su cadena de mando y organización, tiene que prever las imprudencias
profesionales de sus trabajadores.

El deber de cuidado que la cadena de mando de la empresa asume en cuanto
garantes de la indemnidad del trabajador, alcanza no sólo en su actuación
ordinaria sino incluso cuando ésta llega a ser descuidada por la confianza
y la rutina.

4.- Se trata de un delito especial.

5.- Por lo que se refiere a la conducta típica, el delito se puede cometer
por omisión o comisión por omisión.

6.- Es un delito de riesgo concreto y grave.

La gravedad del riesgo deberá ponderarse atendiendo fundamentalmente a dos factores:

a) La posibilidad de que el daño realmente se produzca.

b) La entidad del daño en el caso de que llegara a producirse.

Por tanto, una vez constatada la ausencia de las medidas de seguridad
adecuadas deberán ponderarse estas dos premisas para constatar si nos
hallamos ante un peligro grave para la vida, salud o integridad física.

7.- En cuanto al elemento subjetivo, el artículo 316 CP establece un
delito doloso. El sujeto activo de forma consciente y voluntaria establece
o consiente (con infracción de sus obligaciones legales o contractuales),
unas condiciones de trabajo que suponen una grave infracción de las
condiciones de seguridad en el trabajo, poniendo en grave riesgo la
seguridad de los trabajadores. Por ejemplo, cuando faltan medidas de
protección colectiva al efecto, no habiéndose considerado ese riesgo en la
evaluación de riesgos del centro de trabajo.

8.- El elemento básico de la infracción tipificada en el art. 316 CP,
radica en la " infracción de las normas de prevención de riesgos
laborales", pero no basta con dar la espalda por parte de los empresarios
u obligados puntuales a prescripciones normativas a cuyo entendimiento
vengan obligados para alumbrar el tipo referido, ya que el Código irrumpe
en ésta esfera bajo presupuestos de gravedad, que en tanto como de marcada
relevancia, lo mismo respecto a la índole del mandato administrativo que
en relación con el tenor del peligro suscitado.

9.- A su vez, el peligro ha de ofrecerse concreto, definible en sus
características y eventuales consecuencias, no bastando la generalidad o
abstracción de una cierta contingencia dañosa.

10.- Es muy importante determinar si se incardina el delito en la
modalidad dolosa o culposa.

El elemento subjetivo del tipo penal que se analiza -art. 316 del Código
Penal- no viene representado, desde luego, por la intencionalidad de la
conducta en el sentido de perseguir la causación del resultado dañoso,
exigiendo el dolo:

a) la conciencia de la infracción de la norma de prevención

b) el conocimiento de la ausencia de facilitación de los elementos de
seguridad imprescindibles

c) la existencia de una grave situación de peligro creada como
consecuencia de aquellas dos omisiones citadas

Dolo eventual:

En relación al dolo eventual, existe coincidencia doctrinal en el sentido
de que este tipo penal acepta perfectamente la figura del dolo eventual,
que llega incluso a constituir la modalidad más frecuente de presentación,
de tal manera que resulta suficiente con que los acusados se representen
el grado de peligro que su comportamiento significa junto a la alta
probabilidad de que con ello se estén infringiendo normas de prevención de
riesgos laborales, aceptando la situación de peligro concreto para el caso
de que se produjera.

El tipo doloso del art. 316, por tanto, será aplicable cuando pueda
afirmarse que hubo en la conducta omisiva del o los autores, dolo de
peligro en el sentido antes indicado.

Tipo culposo:

Art. 317 C.P., será de aplicación cuando exista falta de previsión
exigible de la integridad del riesgo, cuando quien omite el cumplimiento
de sus obligaciones legales de previsión y evitación del riesgo, no llegó
a representarse -debiendo haberlo hecho por su vinculación a la actividad
de riesgo en posición de garante- el grado de peligro que su omisión
provocaba, ni la aceptó.

11.- Es importante determinar si el posible acusado/s se representó o no
el grado de peligro que sus omisiones provocan y, en caso de
representárselo, si lo aceptó.

El elemento intencional solo puede ser identificado a partir de las
circunstancias concurrentes siendo significativo que expresamente se
consignen los hechos probados que ese riesgo no se tuviera en cuenta en la
evaluación de los riesgos de los puestos de trabajo, por ejemplo.

12.- Es materia absolutamente resuelta por la Jurisprudencia de nuestro
Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, que entiende que el principio
acusatorio no impide condenar por delito distinto cuando el calificado en
la acusación y el calificado en la Sentencia son generalmente homogéneos,
de tal modo que los elementos del segundo estén contenidos en el tipo
delictivo objeto de la acusación, por cuanto siendo así no exista ningún
elemento nuevo en la condena de que el acusado no haya podido defenderse.
Traemos a colación las sentencias siguientes: SS TC, 10 Abr. 1981, 23 Nov.
1983, 17 Jul. 1986 y 11 Dic. 1992. SS TS 15/3 y 23 Abr. 1990 y 11 Dic.
1992.

13.- El tipo delictivo del art. 317 es idéntico en sus hechos al
contemplado en el art. 316, tan cierto es esto, que el art. 317 no
contiene una descripción de hechos, sino que se remite expresamente al
precepto anterior. Parece evidente, en tal sentido, que castigar los
hechos a partir del art. 317 del C. Penal no implica modificar el tipo de
imputación ni supone una heterogeneidad con la calificación inicial, pues
quedan incólumes los hechos que pueden ser objeto de acusación.

14.- Concurrencia de culpas y graduación de la responsabilidad.

Requiere la acreditación de que la victima haya llevado a cabo su conducta
laboral en concretas condiciones que acrediten su valoración como una
participación activa por exceso u omisiva por defecto en cuanto al
cumplimiento de sus obligaciones respecto al cumplimento de las normas de
seguridad para y en el desempeño de su trabajo.

Antonio Sánchez-Cervera
Socio Director
http://www.acerveraabogados.com

Aplicación de la coordinación de actividades empresariales entre empresas usuarias y ETTs.

Hemos de comentar a este respecto, a colación con una sentencia del T.S.de Justicia de Castilla León de 23 de septiembre de 2010, que existen una
serie de deberes entre ambos tipos de empresas que, de no llevarse a cabo,
conllevan la existencia de una responsabilidad solidaria entre ambas.

1. Deber de vigilancia y control de la empresa usuaria

Según el artículo 15 de la ley 14/94, “cuando los trabajadores
desarrollen tareas en el ámbito de la empresa usuaria,las facultades de
dirección y control de la actividad laboral serán ejercidas durante el
tiempo de prestación de servicios por la empresa usuaria”. Siendo ésta
responsable de la protección en materia de seguridad e higiene en el
trabajo, así como del recargo de las prestaciones de Seguridad Social al
que se refiere el artículo 123 de la LGSS.

2. Deber de Protección de la Seguridad y Salud del trabajador

“… ni la empresa usuaria ni la ETT habían valorado el riesgo, por el hecho
de no existir dicha evaluación en las empresas citadas, ni específica para
el trabajo que el personal de mantenimiento único que podía acceder a su
interior, debía a llevar a cabo dentro de dicha instalación. Ni
lógicamente, la ETT se había cerciorado de la existencia de dicha
evaluación de riesgos preceptiva en empresa usuaria, con carácter previo,
a poner a disposición a su trabajador al servicio de la empresa usuaria. Y
motivo por el cual, le fue impuesta una sanción administrativa a la
empresa de trabajo temporal.”-dice la sentencia citada en uno de sus
Fundamentos de Derecho.

3. Deber de formación e información de la empresa usuaria y ETT

"Del mismo modo, a partir del artículo 28.5 de la Ley 31/1995, de 8 de
noviembre, venía a señalar que la ETT será responsable del cumplimiento de
las obligaciones en materia de formación y vigilancia en la salud de los
trabajadores que se establecen en los apartados 2 y 3 de dicho artículo. Y
por tanto, la empresa usuaria deberá informar a la ETT, y ésta a los
trabajadores afectados, antes de la adscripción de los mismos, acerca de
las características propias de los puestos de trabajo asignados.
De ahí se deduce que las empresas de trabajo temporal tienen una
responsabilidad compartida, con la empresa usuaria, ya que tiene una
obligación legal de informar a sus trabajadores sobre los riesgos a que
pueden ser expuestos, y en su caso, sobre la protección y prevención
frente a los mismos. Si el trabajador no recibió formación práctica por
parte de la empresa de trabajo, no existió evaluación del riesgo en el
desempeño de su quehacer laboral, es claro que la ETT, no ha cumplido con
las normas sobre deuda laboral de seguridad exigible por aplicación del
artículo 123 de la LGSS “.

Antonio Sánchez-Cervera

Socio Director

Tel.(+34) 685 951 639

Email: acervera@acerveraabogados.com

Procedencia del despido de una mujer embarazada tras el periodo de prueba

Es fundamental probar que la acción de despido por parte de la empresa es
discriminatoria a la hora de tomar la decisión de extinguir el contrato.

Si la empresa alega desconocer que la empleada espera un hijo y que en
ningún momento lo supo y que además en la fecha del despido se le
comunicó la extinción del contrato también a otro compañero que tampoco
superó el periodo de dos meses de prueba, son argumentos suficientes para
la procedencia del despido.

A mayor abundamiento, aunque la empresa hubiera conocido el embarazo, el
hecho de que en la misma fecha se extinguiera un contrato idéntico a un
trabajador varón, ofrece dudas acerca de que el despido de la mujer fuera
discriminatorio.

Ver sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2011 y sentencia del
Tibunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Social) de 11 de junio
de 2010.

Hay que tener en cuenta que la extinción del contrato en periodo de prueba
de la trabajadora embarazada sólo será nulo cuando resulte discriminatoria
y aunque se aceptara que la empresa conocía el embarazo, los indicios de
lesión quedarían destruidos por el hecho de que en la misma fecha se
extingue otro contrato de trabajo de otro trabajador varón.

Antonio Sánchez-Cervera
Doctor en Derecho
Inspector de Trabajo y Seguridad Social excedenteSocio director de ACERVERA Abogados

Tribunal Supremo: retribución de un ATS/DUE laboral y un ATS/DUE de condición funcionarial

Una Sentencia de la Sala IV de lo Social del Tibunal Supremo, de 24 de
enero de 2011, establece,respecto a la posible igualdad retributiva del
personal laboral y el funcionarial, la siguiente DOCTRINA:


A) El principio general que rige la materia retributiva es el que
representa el aforismo «a igual trabajo, igual salario», al que se
refieren -incluso- la Declaración Universal de Derechos del Hombre, el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el
Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y el Tratado por el que se
establece una Constitución para Europa. Y como tal principio, que
indudablemente tiene también amparo en el art. 14 CE , ha de inspirar toda
interpretación que haya de hacerse respecto de normas o pactos que
establezcan diversidad de regímenes en materia salarial, porque aquel
precepto se proyecta sobre las condiciones de trabajo en general y sobre
las económicas en particular, tanto en el ámbito laboral como en el
funcionarial.


B) Aunque el art. 14 de la Constitución se proyecta sobre las condiciones
de trabajo en general y sobre las económicas en particular, tanto en el
ámbito laboral como en el funcionarial, el legislador cuenta con un amplio
margen de discrecionalidad a la hora de configurar el status del personal
que presta sus servicios en las Administraciones públicas, gozando de un
amplio margen de actuación a la hora de consolidar, modificar o completar
sus estructuras y de configurar o concretar organizativamente el status
del personal a su servicio.


C) Obviamente, la existencia de una regulación diferenciada entre
funcionarios públicos y trabajadores, de carácter administrativo la de los
primeros y de naturaleza laboral la de los segundos, comporta diversidad
que justifica un distinto tratamiento retributivo, pero, sin embargo, es
necesario resaltar que no basta con que las tareas asignadas a dos
categorías distintas sean idénticas o análogas para estimar
discriminatoria una diferencia retributiva, pues no es el único criterio
objetivo que el legislador o la Administración pueden ponderar a efectos
de las retribuciones de las distintas categorías de funcionarios, sino que
también pueden contemplar otros factores de diferenciación objetivos y
generales, como son, las exigencias de preparación o el correspondiente
sistema de acceso.


D) La raíz de la diferencia entre los trabajadores laborales y los
funcionarios que realizan sus mismos trabajos se debe en primera línea a
que la ley autoriza que unas mismas funciones sean llevadas a efecto por
funcionarios y por personal laboral, por lo que esta radical distinción no
puede ser enjuiciada haciendo abstracción del muy diverso régimen jurídico
de unos y otros, comenzando por la diversa posición que la Administración
del Estado tiene frente a ellos, como empresario con el personal laboral,
como entidad revestida de «imperium» frente a los funcionarios, que tienen
un distinto régimen de ingreso, ascensos, seguridad social, etc. Esta
diversidad transciende, como no puede ser menos al sistema retributivo que
en los funcionarios viene establecido en las leyes de presupuestos y en el
personal laboral se acuerda por convenio, retribución que tiene estructura
diferenciada y modos distintos de remunerar las especiales características
del trabajo desempeñado y que la diversidad entre funcionarios y personal
laboral en lo que concierne a condiciones de empleo y condiciones de
trabajo ha sido establecida por el legislador en numerosas disposiciones,
habiéndose consolidado en el vigente Estatuto Básico del Empleado Público
de la Ley 7/2007, de 12 /Abril, cuya normativa remite a distintas fuentes
de regulación de la retribución, fijada por medio de las leyes de
presupuestos para los funcionarios, y por vía de convenio colectivo y de
contrato de trabajo para el personal laboral.


CONCLUSIÓN:


Conforme a la precitada doctrina del T. Supremo, en el caso de autos de la
sentencia que comentamos, el actor fue contratado como ATS sujeto a la
retribución pactada en el Convenio Colectivo, y si bien el elenco de
funciones a desarrollar por el mismo ha sido variado por su adscripción a
los servicios mancomunados de prevención de riesgos laborales, y a la par
la creación de los mismos fue acompañada de la previsión de negociar
colectivamente «la posible adaptación retributiva de dichos puestos», la
ausencia -o infructuosidad- de esta negociación no puede traducirse en que
la retribución de los ATS/DUE laboral pase a ser la que correspondería a
los ATS/DUE de condición funcionarial, porque tal solución carece de todo
apoyo normativo, al apartarse de las condiciones individuales y colectivas
de trabajo por las que el trabajador se rige, y cuya aplicación -por las
razones anteriormente expuestas- no puede soslayarse por la sola
circunstancia de que un funcionario tenga atribuida una superior
retribución por el ejercicio del mismo cometido.

Antonio Sánchez-Cervera
Doctor en Derecho
Inspector de Trabajo y Seguridad Social excedenteSocio director de ACERVERA Abogados

Caducidad y prescripción del procedimiento administrativo sancionador

A) Prescripción y caducidad: su distinción jurídica 

La distinción entre prescripción y caducidad se hace necesaria para
determinar los criterios que rigen el procedimiento administrativo
sancionador. 

La prescripción pone fin a la acción sancionadora de la Administración y
es el tiempo que tiene la Administración para iniciar el procedimiento.
La caducidad pone fin al procedimiento por agotamiento del tiempo
disponible, es decir, es el tiempo que tiene la Administración para dar

por concluido el procedimiento.
La prescripción es causa de extinción de responsabilidad administrativa y
la caducidad es un modo de terminación del procedimiento administrativo. 

Si un procedimiento caduca, se tiene como no existente y la
Administración, si no se hubiera agotado el plazo de prescripción, podría
reiniciar el procedimiento sancionador. 

B) La caducidad: importancia de las fechas 

En la caducidad del procedimiento, las fechas son primordiales.Así, la ley
fija el plazo máximo disponible para que la Administración inicie y
termine el procedimiento sancionador, y por tanto lo decisivo es fijar el
término inicial y el término final. 

Una sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 14 de Julio del 2009 fija el inicio del plazo de caducidad en
la fecha de adopción del acuerdo de incoación y no en la fecha de su
posterior notificación: el plazo de duración máxima del procedimiento no
se cuenta desde la notificación del acuerdo de iniciación del mismo, sino
desde la fecha de este acuerdo. 

El artículo 42.3.a) de la Ley 30/1992 , tras la redacción dada por la Ley
4/1999 , dispone que el plazo máximo en el que debe notificarse la
resolución expresa se contará, en los procedimientos iniciados de oficio,
“desde la fecha del acuerdo de iniciación”. Añadiendo su artículo 44.2, 
tras esa nueva redacción, que en los procedimientos iniciados de oficio en
los que la Administración ejercite potestades de intervención susceptibles
de producir efectos desfavorables o de gravamen,el vencimiento de ese
plazo máximo sin que se haya dictado y notificado resolución expresa
produce, como efecto jurídico, el de la caducidad y consiguiente archivo
de las actuaciones. 

En igual sentido se pronunció el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha
28 de mayo de 2008 , dictada en recurso de casación para la unificación de
doctrina. 

C) Inicio del plazo de caducidad 

Hay que tener en cuenta que las diligencias de investigación previas no
marcan el arranque del plazo de caducidad sino que es la ulterior fecha
del acuerdo formal de incoación. Ver sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de Junio de

2009. 

D) Término del plazo de caducidad


Respecto al término final del plazo de caducidad, este se produce por la
notificación del acuerdo de sanción. La notificación de la sanción pone
término a la caducidad. 

E) Recursos de Reposición y Alzada 

No opera la caducidad del procedimiento sancionador (ni la prescripción)
en vía de recurso (reposición o alzada). En estos casos ya ha existido una
resolución sancionadora en vía administrativa, aunque no firme, y la
ausencia de respuesta expresa al recurso no provoca caducidad alguna sino
únicamente permite considerar generada la desestimación presunta a los
efectos de acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa. La
caducidad se regula de manera exclusiva en la vía administrativa. Las
demoras en el plazo de resolución de recursos administrativos no provocan
caducidad ni prescripción.

Antonio Sánchez-Cervera
Doctor en Derecho
Inspector de Trabajo y Seguridad Social excedente


Socio director de ACERVERA Abogados