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domingo, 25 de septiembre de 2011

Tribunal Supremo: retribución de un ATS/DUE laboral y un ATS/DUE de condición funcionarial



Una Sentencia de la Sala IV de lo Social del Tibunal Supremo, de 24 de
enero de 2011, establece,respecto a la posible igualdad retributiva del
personal laboral y el funcionarial, la siguiente DOCTRINA:


A) El principio general que rige la materia retributiva es el que
representa el aforismo «a igual trabajo, igual salario», al que se
refieren -incluso- la Declaración Universal de Derechos del Hombre, el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el
Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y el Tratado por el que se
establece una Constitución para Europa. Y como tal principio, que
indudablemente tiene también amparo en el art. 14 CE , ha de inspirar toda
interpretación que haya de hacerse respecto de normas o pactos que
establezcan diversidad de regímenes en materia salarial, porque aquel
precepto se proyecta sobre las condiciones de trabajo en general y sobre
las económicas en particular, tanto en el ámbito laboral como en el
funcionarial.


B) Aunque el art. 14 de la Constitución se proyecta sobre las condiciones
de trabajo en general y sobre las económicas en particular, tanto en el
ámbito laboral como en el funcionarial, el legislador cuenta con un amplio
margen de discrecionalidad a la hora de configurar el status del personal
que presta sus servicios en las Administraciones públicas, gozando de un
amplio margen de actuación a la hora de consolidar, modificar o completar
sus estructuras y de configurar o concretar organizativamente el status
del personal a su servicio.


C) Obviamente, la existencia de una regulación diferenciada entre
funcionarios públicos y trabajadores, de carácter administrativo la de los
primeros y de naturaleza laboral la de los segundos, comporta diversidad
que justifica un distinto tratamiento retributivo, pero, sin embargo, es
necesario resaltar que no basta con que las tareas asignadas a dos
categorías distintas sean idénticas o análogas para estimar
discriminatoria una diferencia retributiva, pues no es el único criterio
objetivo que el legislador o la Administración pueden ponderar a efectos
de las retribuciones de las distintas categorías de funcionarios, sino que
también pueden contemplar otros factores de diferenciación objetivos y
generales, como son, las exigencias de preparación o el correspondiente
sistema de acceso.


D) La raíz de la diferencia entre los trabajadores laborales y los
funcionarios que realizan sus mismos trabajos se debe en primera línea a
que la ley autoriza que unas mismas funciones sean llevadas a efecto por
funcionarios y por personal laboral, por lo que esta radical distinción no
puede ser enjuiciada haciendo abstracción del muy diverso régimen jurídico
de unos y otros, comenzando por la diversa posición que la Administración
del Estado tiene frente a ellos, como empresario con el personal laboral,
como entidad revestida de «imperium» frente a los funcionarios, que tienen
un distinto régimen de ingreso, ascensos, seguridad social, etc. Esta
diversidad transciende, como no puede ser menos al sistema retributivo que
en los funcionarios viene establecido en las leyes de presupuestos y en el
personal laboral se acuerda por convenio, retribución que tiene estructura
diferenciada y modos distintos de remunerar las especiales características
del trabajo desempeñado y que la diversidad entre funcionarios y personal
laboral en lo que concierne a condiciones de empleo y condiciones de
trabajo ha sido establecida por el legislador en numerosas disposiciones,
habiéndose consolidado en el vigente Estatuto Básico del Empleado Público
de la Ley 7/2007, de 12 /Abril, cuya normativa remite a distintas fuentes
de regulación de la retribución, fijada por medio de las leyes de
presupuestos para los funcionarios, y por vía de convenio colectivo y de
contrato de trabajo para el personal laboral.


CONCLUSIÓN:


Conforme a la precitada doctrina del T. Supremo, en el caso de autos de la
sentencia que comentamos, el actor fue contratado como ATS sujeto a la
retribución pactada en el Convenio Colectivo, y si bien el elenco de
funciones a desarrollar por el mismo ha sido variado por su adscripción a
los servicios mancomunados de prevención de riesgos laborales, y a la par
la creación de los mismos fue acompañada de la previsión de negociar
colectivamente «la posible adaptación retributiva de dichos puestos», la
ausencia -o infructuosidad- de esta negociación no puede traducirse en que
la retribución de los ATS/DUE laboral pase a ser la que correspondería a
los ATS/DUE de condición funcionarial, porque tal solución carece de todo
apoyo normativo, al apartarse de las condiciones individuales y colectivas
de trabajo por las que el trabajador se rige, y cuya aplicación -por las
razones anteriormente expuestas- no puede soslayarse por la sola
circunstancia de que un funcionario tenga atribuida una superior
retribución por el ejercicio del mismo cometido.



Antonio Sánchez-Cervera
Doctor en Derecho
Inspector de Trabajo y Seguridad Social excedente
Socio director de ACERVERA Abogados

lunes, 19 de septiembre de 2011

Coordinación de actividades empresariales: responsabilidad solidaria de contratista y empresario principal‏



Existe responsabilidad administrativa (sanciones económicas y de recargo de prestaciones de la Seguridad Social) en tanto en cuanto el empresario principal no cumpla con sus obligaciones en materia de coordinación de actividades con anterioridad a que se produzca un accidente de trabajo, siempre que tenga conocimiento previo de irregularidades en materia de prevención de riesgos laborales y no exija a la empresa contratista el
cumplimiento de las medidas a observar.


Antonio Sánchez-Cervera
Doctor en Derecho
Inspector de Trabajo y Seguridad Social excedente
Socio director de ACERVERA Abogados

domingo, 11 de septiembre de 2011

Tiempos de descanso de los pilotos: revisión por el T. Supremo



La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estudia el recurso presentado por el Colegio Oficial de Aviación Comercial contra el Real Decreto1952/2009 que estipuló los
tiempos de descanso de los pilotos, dentro de una serie de medidas
encaminadas a reforzar la seguridad aérea.

El Real Decreto incrementó los tiempos de descanso de los pilotos en
operaciones que llevan asociado un mayor riesgo de fatiga, con el fin de
facilitar la adecuada recuperación de las tripulaciones.


Para evitar la aparición de fatiga y aumentar la seguridad en vuelo, la
normativa contempla las distintas fases de la operación (presentación al
vuelo, actividad de vuelo e imaginaria), atendiendo a las particularidades
de cada una.

Regula las horas de presentación de servicio, estipulando más tiempo para
que la tripulación pueda preparar y despachar el vuelo y vela por la
realización de los controles exigidos para una operación segura.


Antonio Sánchez-Cervera
Doctor en Derecho
Inspector de Trabajo y Seguridad Social excedente
Socio director de ACERVERA Abogados

martes, 28 de junio de 2011

Tribunal Supremo: Prestación por Riesgo durante la lactancia natural




Una sentencia del T.S. de la Sala IV de lo Social, de 3 de mayo de 2011,
expresa que no ha lugar a percibir prestación alguna si no aparecen
debidamente descritos, valorados y acreditados de manera específica en
relación con la lactancia los riesgos, en la forma que se desprende del
artículo 26.1, en relación con el 16 de la LPRL.
Se ha de acreditar la situación de riesgo. Para ello es preciso recordar que la
exigencia de la evaluación de los riesgos a efectos de su prevención se
contiene en los artículo 14 y siguientes de la LPRL , especialmente en el
art. 16 . Esa evaluación ha de tener una especial proyección en supuestos de
la situación de maternidad o lactancia natural de la trabajadora, a los
que se refiere el artículo el del artículo 26 de la citada Ley. En
concreto, el número 1 de este artículo establece lo siguiente:
"La evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 16 de la presente Ley deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la
duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o
parto reciente [el número 4 del precepto lo extiende a la lactancia
natural] a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan
influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en
cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los
resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la
salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las
citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para
evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las
condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas
medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo
nocturno o de trabajo a turnos."

Del examen de la norma se desprende, en primer lugar, que la evaluación de
los riesgos en caso de lactancia natural en relación con el puesto de
trabajo ha de ser específica, debiendo alcanzar la determinación de la
naturaleza, grado, y duración de la exposición. Una vez determinada la
existencia del riesgo y su alcance es cuando entraran en juego las
obligaciones de adaptación o de movilidad a cargo de la empresa a las que
se ha hecho referencia en el fundamento anterior.

El INSS en su resolución negó la existencia de un riesgo específico para
la lactancia, por lo que, no admitido el hecho determinante causante de la
prestación por quien tenía que haberlo certificado (art. 21 en relación
con la disposición adicional 2º del Real Decreto 1251/2001 ), correspondía
a la demandante acreditarlo. En ese debate ya se dijo que la sentencia
recurrida admite, o, más bien, parte de la premisa no razonada de que los
riesgos descritos y admitidos como acreditados son suficientes para
alcanzar la prestación de que se trata, pero realmente ha de decirse ahora
que en este caso no consta acreditada la existencia y valoración
específica de los riesgos propiamente dichos en relación con la lactancia.
Para llevar a cabo esa evaluación es preciso conocer con detalle la
naturaleza, extensión características y tiempo de exposición del
trabajador al riesgo, así como del seguimiento que se haya hecho de la
existencia de los mismos. Así se explica en el informe del Centro de
Prevención de Riesgos Laborales de la Junta de Andalucía, de abril de
2.008, que obra a los folios 116 a 125 de las actuaciones, y lo mismo se
desprende de la muy extensa regulación normativa que incide sobre esta
clase de riesgos, como son, a título de ejemplo, el Real Decreto 664/1997
, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados
con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, el Real Decreto 665/1997 , sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos
relacionados con la exposición a agentes cancerígenos, o el Real Decreto 783/2001 , por el que se aprueba el reglamento de protección sanitaria
contra radiaciones ionizantes.

En todas esas normas se describen riesgos a la exposición de distintos
elementos que pueden suponer consecuencias negativas para la salud de los
trabajadores que han de prestar servicios en esos medios, pero
precisamente la gran variedad de situaciones, de actividades, de índices
de peligrosidad o de tiempos de exposición en cada caso, determina la
imposibilidad de que se pueda conocer de forma objetiva, específica y
completa los que concurren y su relevancia en relación con la lactancia en
el caso que hoy nos ocupa, pues no hay en los informes aportado (empresa,
UMVI o Unidad de Prevención) elementos concretos que puedan conducir a tal
conocimiento.

De lo razonado hasta ahora se desprende que la doctrina ajustada
a derecho se contiene en la sentencia de contraste, cuando fundó la
desestimación de la prestación solicitada en la ausencia de prueba sobre
la existencia de riesgos específicos y su relevancia en relación con la
actividad de la trabajadora y de la situación e lactancia natural, tal y
como se afirmaba en la resolución denegatoria del INSS impugnada en vía
jurisdiccional, lo que conduce en el caso de autos a la misma conclusión,
de manera que no cabe el percibo de la prestación prevista en el artículo
135 bis y ter LGSS si no aparecen debidamente descritos, valorados y
acreditados de manera específica en relación con la lactancia los riesgos,
en la forma que se desprende del artículo 26.1, en relación con el 16 de
la LPRL.


Antonio Sánchez-Cervera
Doctor en Derecho
Inspector de Trabajo y Seguridad Social excedente
Socio director de ACERVERA Abogados

viernes, 24 de junio de 2011

Responsabilidad patrimonial de la Administración Pública en PRL



Este tipo de responsabilidad se configura como el derecho de los
particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran
siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los
servicios públicos.A estos efectos, se homologa como servicio público toda
actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función
administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con
resultado lesivo.

Si la Administración no cumple con sus deberes en materia de prevención de
riesgos laborales y se demuestra la relación causal en un accidente de
trabajo en la actuación de la Administración, la persona lesionada tiene
derecho a ser indemnizada.

Para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la
Administración son precisos una serie de requisitos definidores de tal
tipo de responsabilidad:

a) Efectiva realidad del daño o perjuicio que sea evaluable
económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de
ellas.

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrido por quien reclama sea
consecuencia del funcionamiento normal o anormal - es indiferente la
calificación- de los servicios públicos en una realción directa e
inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos
extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

c) La ausencia de fuerza mayor y que el o la reclamante no tengan el
deber jurídico de soportar el daño por su propia conducta.
Antonio Sánchez-Cervera
Doctor en Derecho
Inspector de Trabajo y Seguridad Social excedente
Socio director de ACERVERA Abogados

miércoles, 8 de junio de 2011

Obligaciones en prevención de empresas extranjeras en proyectos en España




1.- Empresas establecidas en la Unión Europea

Directiva europea 96/71/CE, de 16 de diciembre de 1996
Ley española 45/1999 y Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas
fiscales, administrativas y del orden social.

Estas empresas se comprenden dentro del ámbito de aplicación previsto en
el artículo 1 de la Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre el
desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios
transnacional: el efectuado a España por las empresas incluidas en el
ámbito de aplicación de la Ley 45/1999 durante un período limitado de
tiempo en cualquiera de los siguientes supuestos:


- El desplazamiento de un trabajador por cuenta y bajo la dirección de su
empresa en ejecución de un contrato celebrado entre la misma y el
destinatario de la prestación de servicios, que esté establecido o que
ejerza su actividad en España.

- El desplazamiento de un trabajador a un centro de trabajo de la propia
empresa o de otra empresa del grupo del que forme parte.

A los efectos del párrafo anterior, se entiende por grupo de empresas el
formado por una empresa que ejerce el control y las empresas controladas.

- El desplazamiento de un trabajador por parte de una empresa de trabajo
temporal para su puesta a disposición de una empresa usuaria que esté
establecida o que ejerza su actividad en España.

1.1.- Esta Ley será de aplicación a las empresas establecidas en un Estado
miembro de la Unión Europea o en un Estado signatario del Acuerdo sobre el
Espacio Económico Europeo que desplacen temporalmente a sus trabajadores a
España en el marco de una prestación de servicios transnacional, con
exclusión de las empresas de la marina mercante respecto de su personal
navegante.

1.2.- Esta Ley no será de aplicación a los desplazamientos realizados con
motivo del desarrollo de actividades formativas que no respondan a una
prestación de servicios de carácter transnacional.

1.3.- Condiciones de trabajo de los trabajadores desplazados.

Los empresarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 45/1999 que
desplacen a España a sus trabajadores en el marco de una prestación de
servicios transnacional deberán garantizar a éstos, cualquiera que sea la
legislación aplicable al contrato de trabajo, las condiciones de trabajo
previstas por la legislación laboral española relativas a:

a) Tiempo de trabajo

b) cuantía del salario

c) Igualdad de trato y la no discriminación directa o indirecta por razón
de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, edad dentro de
los límites legalmente marcados, condición social, religión o
convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un
sindicato y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores
en la empresa, lengua o discapacidad, siempre que los trabajadores se
hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de
que se trate


d) prevención de riesgos laborales, incluidas las normas sobre protección
de la maternidad y de los menores, formación e información en PRL,
vigilancia de la salud, organización preventiva, evaluación de riesgos y
planificación de la actividad preventiva, coordinación, subcontratación en
el sector de la construcción, etc.

ESTE TIPO DE EMPRESAS TIENEN LAS MISMAS OBLIGACIONES EN MATERIA PREVENTIVA
QUE EL RESTO DE LAS EMPRESAS ESPAÑOLAS


2.- Empresas no establecidas en la Unión Europea


Ley 45/1999
Convenios internacionales

Se les aplicará la Ley 45/1999, si bien a tenor de los Convenios
internacionales se permitirá o en su caso se denegará la prestación de
servicios en España de dichas empresas de terceros paises.

Corresponde a las empresas extracomunitarias atender las mismas
obligaciones de seguridad y salud reseñadas en punto 1.

3.- Criterio de la Dirección General de Trabajo (Mº Trabajo e Inmigración)
de fecha 22 de septiembre de 2008

Al objeto de evitar duplicidades en el cumplimiento de las obligaciones
exigibles en materia preventiva, puede resultar suficiente su
materialización una sola vez, bien en el país de origen, bien en el de
destino, si es que el cumplimiento de la obligación en el país de origen
permite dar por superado el nivel exigido por la normativa española en la
materia. En todo caso, la empresa de que se trate deberá estar en
condiciones de probar y justificar debidamente ante las autoridades de
nuestro país el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones
exigibles conforme a nuestra normativa de seguridad y salud en el trabajo.


En el sector de la CONSTRUCCIÓN, el promotor que contrata con las
anteriores le corresponden las mismas obligaciones y responsabilidades que
le atañen para aquel, en la legislación preventiva nacional, es decir, le
sería de aplicación en su totalidad el R.D. 1627/1997, sobre disposiciones
mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción

PUNTUALIZACIONES

A) Las condiciones de trabajo previstas en la legislación laboral española
serán las contenidas en las disposiciones legales o reglamentarias del
Estado y en los convenios colectivos y laudos arbitrales aplicables en el
lugar y en el sector o rama de actividad de que se trate.

B) Lo manifestado anteriormente se entiende sin perjuicio de la aplicación
a los trabajadores desplazados de condiciones de trabajo más favorables
derivadas de lo dispuesto en la legislación aplicable a su contrato de
trabajo, en los convenios colectivos o en los contratos individuales de
trabajo.

C) La duración del desplazamiento se calculará en un período de referencia
de un año a contar desde su comienzo, incluyendo, en su caso, la duración
del desplazamiento 
de otro trabajador desplazado anteriormente al que se
hubiera sustituido

Antonio Sánchez-Cervera
Doctor en Derecho
Inspector de Trabajo y Seguridad Social excedente
Socio director de ACERVERA Abogados

martes, 7 de junio de 2011

Tribunal Supremo: es lícita la claúsula de un segundo contrato de trabajo que lo condiciona a la superación de un nuevo período de prueba.



Una sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2008 considera que
es lícito pactar un nuevo período de prueba en un segundo contrato de
trabajo que se celebra tras haberse extinguido otro entre las mismas
partes, cuando éste finalizó durante el período de prueba por decisión de
la trabajadora sin que hubiese llegado a acreditar su idoneidad, salvo que
se evidencie que la empresa obra en fraude de ley, y ello aun cuando, ese
primer período hubiese transcurrido casi por completo.

El objeto del período de prueba, es decir, de la prueba, su fin, es
acreditar la idoneidad del trabajador para el empleo que motiva el
contrato y el logro de ese objetivo lo condiciona todo. En este aspecto,
el mandato del legislador, vía artículo 14-1, parrafo primero, es claro al
disponer que las partes están obligadas a realizar las experiencias que
constituyan el objeto de la prueba.

El hecho de que el transcurso del período de prueba pueda suspenderse,
durante ciertas situaciones de suspensión del contrato, revela que la
norma quiere que el período de prueba sea eficaz a sus fines, lo que
requerirá que transcurra por completo.

Antonio Sánchez-Cervera
Doctor en Derecho
Inspector de Trabajo y Seguridad Social excedente
Socio director de ACERVERA Abogados

domingo, 29 de mayo de 2011

Tribunal Supremo: no se puede obligar a las enfermeras de consulta que vistan falda.



Una sentencia de 27 de mayo de 2011 del T.S., ha declarado que es una
discriminación frente a la posibilidad de las enfermeras de quirófano y
personal masculino de usar pijamas sanitarios. La misma sentencia señala
que tal obligación es contraria al principio de no discriminación por
razón de sexo que defiende la Constitución, además de ser una práctica
discriminatoria y una actitud empresarial que no resulta objetivamente
justificada.

La sentencia añade que el uso obligatorio de la falda supone una
distinción por razón de sexo que no resulta "objetiva ni razonable". Al
imponer a las enfermeras determinadas prendas respecto a sus compañeros
masculinos de idéntica categoría laboral, la dirección "no adoptó medida
equilibrada, ponderada ni necesaria, y la comprensible finalidad
pretendida por la empresa de uniformidad de sus empleados" podía
conseguirse permitiendo que las mujeres que lo desearan usaran pijama
sanitario.

Antonio Sánchez-Cervera
Doctor en Derecho
Inspector de Trabajo y Seguridad Social excedente
Socio director de ACERVERA Abogados

lunes, 23 de mayo de 2011

Acoso laboral: nuestro sistema jurídico español



1.- La INTEGRIDAD MORAL desde la visión del T.C. y del T.S.:

El derecho fundamentalmente conculcado es el de la INTEGRIDAD MORAL, que
una sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de julio de 1990, conceptuó
como "derecho a ser tratado como un ser humano libre y digno, que conlleva
la exigencia de respeto por parte de todos".

El mismo Tribunal Supremo en una sentencia de 6 de abril de 2000, se
pronunció respecto a la INTEGRIDAD MORAL diciendo que "como manifestación
directa de la dignidad humana, comprende tanto las facetas de la
personalidad como las de la identidad individual, el equilibrio
psicofísico, la autoestima o el respeto ajeno que debe acompañar a todo
ser humano, en general para toda la Humanidad".


2.- El ACOSO LABORAL como vulneración de un derecho fundamental:

El acoso laboral en tanto en cuanto es un acoso psicológico en el que la
agresión es intensa y de sistemática repetición, supone una ilegitimidad
ética que se percibe de inmediato en un acto que se dirige a la
destrucción psicológica de la persona. Como consecuencia, materializado el
acoso, se vulnera un derecho fundamental. Supone por
tanto, en el ámbito laboral, un continuo y deliberado maltrato bien verbal
o modal que recibe un trabajador por parte de otro u otros, de forma
deliberada que contribuye a su aniquilamiento psicológico y que su fin
último es obtener su salida de la empresa u organización a través de
diferentes procedimientos.


Significamos la importancia de que las actuaciones sean ser valoradas
conjuntamente y no aisladas


3.- El ACOSO LABORAL para la extinción del contrato de trabajo por
voluntad del trabajador:

El mobbing podría considerarse como una forma característica de estrés
laboral, que presenta la particularidad de que no ocurre exclusivamente
por causas directamente relacionadas con el desempeño del trabajo o con su
organización, sino que tiene su origen en las relaciones interpersonales
que se establecen en cualquier empresa entre los distintos individuos.

El conflicto surge entre dos partes, donde la parte hostigadora tiene más
recursos, apoyos o una posición superior a la del trabajador hostigado.

Cualquier conflicto no determina la presencia de un hostigamiento laboral.
Tendrá que ser un tipo de situación comunicativa que amenaza infligir al
individuo perjuicios psíquicos y físicos. El Mobbing es un proceso de
destrucción; se compone de una serie de actuaciones hostiles, que no son
aisladas y cuya repetición constante tiene efectos perniciosos.

4.- En caso de ACCIDENTE LABORAL: tipo delictivo del trato degradante y la
correcta aplicación del principio de prejudicialidad.

La Instrucción de la Fiscalia 104/2001 sobre Relaciones de la Inspeccion
de Trabajo y Seguridad Social con La Fiscalia General del Estado en
materia de ilícitos penales contra la seguridad y salud laboral,
recomienda que las actas de la inspeccion laboral hagan constar los datos
de los sujetos que indirectamente hayan estado expuestos al mismo riesgo a
fin de valorar la posibilidad de proceder conforme a las reglas del
concurso ideal de delitos, por las infracciones de peligro ocasionadas
respecto de esos otros sujetos pasivos de la infraccion .

4.1.- TIPO EN EL C.P.: ARTÍCULO 173

Existe un tipo específico en el Código Penal, artículo 173, que sanciona
el trato degradante, el acoso:

"…El que infligiere a otra persona un trato degradante, menoscabando
gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de
seis meses a dos años".

4.2.- CIRCULAR 1/1998 DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO

La Fiscalia General del Estado fijó en el año 1998 una serie de criterios
en orden a la interpretación y aplicación del artículo 173 citado a los
casos de violencia psíquica:

4.2.1.- "…art. 173, novedad introducida en el CP de 1995, que castiga al
que "infligiere a otra persona un trato degradante, menoscabando
gravemente su integridad moral". Precepto que ha de completarse con el
art. 177 al establecer que si "además del atentado a la integridad moral,
se produjere lesión o daño a la vida, integridad física, salud, libertad
sexual o bienes de la víctima o de un tercero, se castigarán los hechos
separadamente con la pena que les corresponda por los delitos o faltas
cometidos, excepto cuando aquél ya se halle especialmente castigado por la
ley", lo que permite la sanción penal de los resultados producidos a
consecuencia del trato degradante, aplicándose las reglas generales del
concurso cuando proceda.

4.2.2.- En casos, pues, de violencia psíquica habrán de valorar los Sres.
Fiscales el posible encaje de la conducta en alguna de tales infracciones
penales.
Sin embargo, dicha labor habrá de tener en consideración no sólo la
gravedad del hecho sino también su carácter de hecho aislado o de conducta
habitual.
En este sentido, es de tener presente que el delito contra la integridad
moral del art. 173 permite el castigo, tanto de aquellas conductas
aisladas que por su naturaleza tienen entidad suficiente para producir un
menoscabo grave de la integridad moral de la víctima, cuanto de aquellas
otras que, si bien aisladamente consideradas no rebasarían el umbral
exigido por este delito, sin embargo en tanto reiteradas o sistemáticas,
realizadas habitualmente y consideradas en su conjunto, terminan
produciendo dicho menoscabo grave a la integridad moral. Son conductas,
éstas últimas, de trato degradante, que en su individual consideración no
son calificables de graves, pero que al ser reiteradas terminan
menoscabando gravemente por erosión dicha integridad moral y que tienen
cabida en el precepto. Cabe señalar que las Sentencias del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos de 25 de febrero de 1982 -caso Campbell y
Cosans- y de 18 de eneero de 1978 -caso Irlanda contra Reino Unido-
admiten el trato degradante en conductas que se repiten en relación a
situaciones de menor entidad aunque siempre hirientes a la dignidad por
suponer menosprecio y humillación.


4.2.3.- Por tanto, los actos de violencia psíquica de escasa gravedad, que
en su consideración aislada darían lugar a la falta de vejación injusta
del art. 620, una vez acreditado que se vienen produciendo en forma
reiterada, como expresión de un clima de violencia psíquica habitual,
habrán de ser encajados en el delito del art. 173. No obstante, la
aplicación de este precepto exige que se haya producido como resultado un
menoscabo en la integridad moral que pueda ser calificado como grave…"

5.- MOBBING: TRASCENDENCIA PENAL


La posible trascendencia penal que en algunos casos pueda tener el mobbing
se puede desatar en cualquier momento.

Para castigar este tipo de situaciones nuestro Código Penal ofrece un
muestrario donde encajarlas:

a) Delito Acoso laboral o mobbing

Se tipifica como delito (art. 173.1) cuando en el ámbito de cualquier
relación laboral y prevaliéndose de su relación de superioridad, se
produzcan de forma reiterada actos humillantes u hostiles sin llegar a
constituir trato degradante. Será pena de prisión de seis meses a tres
años o multa de 12 a 24 meses, según la gravedad de la coacción o los
medios empleados.


b) Delito de coacciones

c) Delito contra la integridad moral del artículo 173 del Código Penal

d) Delito contra los derechos fundamentales de los trabajadores

e) Falta de vejaciones injustas cuya reiteración podría dar lugar al delito

Para que exista el delito, la gravedad de la conducta de hostigamiento
llevada a cabo no tiene por qué proceder directamente de que
hubiese un daño o una lesión de carácter psíquica,porque no es un delito
de mera actividad, de resultado, aunque sí han de existir
varios criterios para determinar esa gravedad como, por ejemplo, las
secuelas, duración del acoso o la naturaleza del mismo.

6.- INTEGRIDAD MORAL/TORTURA

Con reconocimiento constitucional expreso, en el artículo 15 de la.
C.E., y tras la publicación del nuevo Código Penal, en los artículos 173 a 177 del texto punitivo, en donde aparece como idea central la
inviolabilidad de la persona como bien protegido jurídicamente, los actos
que envilecen, humillan, vejan o denigran la integridad moral de otro,
cuando se cometen en las condiciones o circunstancias a que alude la Ley,
constituyen tortura.

El delito de tortura según interpreta una sentencia del T.S. de 29 de
Septiembre de 1998,"…en la que se dice que el concepto de tratos
degradantes acuñado por el Tribunal de Estrasburgo se define en relación a
la existencia de actos que pueden crear en las víctimas sentimientos de
temor, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de
envilecerles y de quebrantar en su caso su resistencia física o moral;
añadiendo otra sentencia del mismo tribunal de 2 de Marzo de 1998 que el
trato degradante implica quizás una conducta desde la habitualidad,
conducta repetida más en relación a situaciones de menor entidad aunque
siempre hirientes a la dignidad porque suponen en todo caso menosprecio y
humillación…"


7.- APROXIMACIÓN AL CONCEPTO LEGAL DE INTEGRIDAD MORAL

Se atenta contra la integridad moral de una persona cuando se veja su
dignidad de ser humano recurriendo a formas de presión sobre su voluntad,
que pueden tal vez ser necesarias para seres que carezcan de razón, pero
no utilizables sin humillar la dignidad del hombre cuando para el se
emplean.

8.- LA PREJUDICIALIDAD PENAL

Desde otras ramas del Derecho se ampara igualmente la integridad moral y
los demás derechos conculcados por el acoso. De hecho, la prejudicialidad
penal no supone la paralización de las actuaciones de la inspección, pues
en una correcta interpretación de la normativa, a la luz de la
Jurisprudencia más reciente, los expedientes administrativos se deben
instruir completos y solo suspenderlos tras la propuesta de resolución y
antes de la resolución sancionadora.

Pero la conducta humana de trato inhumano, el ataque a la integridad
moral, concebido como derecho fundamental inviolable, fundamento del orden
político y de la paz social, en un Estado Democrático y de Derecho, solo
se persigue desde el ius puniendi.

9.- SENTENCIAS T. SUPREMO: Integridad moral y tortura

9.1.- Sentencia de 23 de abril de 2001


El delito de tortura coincide con el de atentado contra la
integridad moral en varios de los elementos que lo conforman,
especialmente en proteger la integridad moral constitucionalmente
reconocida en el art. 15 de la Constitución.

Se inflige sufrimiento por el mero hecho de humillar o agredir a la
integridad moral del sujeto pasivo.

9.2.- Sentencia de 6 de abril de 2000

"... el efecto producido en el ánimo de aquél, ya que
-según la literalidad del "factum"- provocó "sentimientos de impotencia y
temor a la conducta que el acusado podría desarrollar en el futuro habida
cuenta de los procedimientos en marcha." Concomitantes consecuencias que
privan de fundamento a las invocaciones referidas el Principio de
Proporcionalidad o de intervención mínima y consolidan la decisión
condenatoria del Tribunal Provincial… infringido art. 175, no cuestionamos
la jusitificación de la opción legislativa a la que aquél se acomoda en
tanto que su última razón de ser responde a la necesidad de rellenar una
secular imprevisión normativa generadora de una vacío de protección frente
a agresiones o actuaciones arbitrarias de funcionarios o autoridades no
acompañadas de lesión para las que, en ocasiones como la presente, dada la
especificidad del ataque a la probidad moral de la víctima, circunstancias
periféricas de la acción y la cualificación profesional de los sujetos
activo y pasivo, la calificación como falta resultaría insuficiente…. de
suerte que cualquier conducta arbitraria de agresión o ataque ejecutado
por funcionario público abusando de su cargo que, -sin causar lesión y por
las circunstancias que lo rodean de cierta intensidad, causa humillación,
quebranto degradante de tales componentes personales a través de dichos
efectos y con finalidades distintas de las comprendidas en el art. 174
predisponga, fuerce o compela al agredido o sufridor de aquéllos a actuar
en una determinada dirección contra su voluntad o conciencia, encajaría en
el precepto cuestionado dado que, aunque lo sea con carácter residual, en
el mismo se tipifica un Delito especial impropio, implícitamente definido
en las determinaciones precedentes y, concurrente en el supuesto
enjuiciado, dadas sus circunstancias.

10.- EL ACOSO MORAL EN EL TRABAJO COMO CONDUCTA DE TRATO DEGRADANTE QUE
ATENTA A LA INTEGRIDAD MORAL


La jurisprudencia del orden social ha recogido hasta la fecha definiciones
de actos de acoso que, juzgadas desde la
perspectiva penal, tienen perfecto encaje en los delitos contra la
integridad moral.

Basta hacer una comparación entre sentencias de uno y otro orden
jurisprudencial, para concluir que la protección de las víctimas de acoso,
la total protección de la indemnidad humana, de la incolumidad, y la
sanción de conductas que lesionen el núcleo de la dignidad en el derecho
que más próximo está de ésta, exige la inmediata intervención del ius
puniendi del Estado.

Una sanción administrativa, una indemnización en el orden social, y unas
medidas cautelares que en este ámbito judicial se puedan adoptar, deben de
ser complementadas con las que para los delitos
violentos prevé la legislación penal.


Antonio Sánchez-Cervera
Doctor en Derecho
Inspector de Trabajo y Seguridad Social excedente
Socio director de ACERVERA Abogados