Tribunal Supremo: retribución de un ATS/DUE laboral y un ATS/DUE de condición funcionarial

Una Sentencia de la Sala IV de lo Social del Tibunal Supremo, de 24 de
enero de 2011, establece,respecto a la posible igualdad retributiva del
personal laboral y el funcionarial, la siguiente DOCTRINA:


A) El principio general que rige la materia retributiva es el que
representa el aforismo «a igual trabajo, igual salario», al que se
refieren -incluso- la Declaración Universal de Derechos del Hombre, el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el
Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y el Tratado por el que se
establece una Constitución para Europa. Y como tal principio, que
indudablemente tiene también amparo en el art. 14 CE , ha de inspirar toda
interpretación que haya de hacerse respecto de normas o pactos que
establezcan diversidad de regímenes en materia salarial, porque aquel
precepto se proyecta sobre las condiciones de trabajo en general y sobre
las económicas en particular, tanto en el ámbito laboral como en el
funcionarial.


B) Aunque el art. 14 de la Constitución se proyecta sobre las condiciones
de trabajo en general y sobre las económicas en particular, tanto en el
ámbito laboral como en el funcionarial, el legislador cuenta con un amplio
margen de discrecionalidad a la hora de configurar el status del personal
que presta sus servicios en las Administraciones públicas, gozando de un
amplio margen de actuación a la hora de consolidar, modificar o completar
sus estructuras y de configurar o concretar organizativamente el status
del personal a su servicio.


C) Obviamente, la existencia de una regulación diferenciada entre
funcionarios públicos y trabajadores, de carácter administrativo la de los
primeros y de naturaleza laboral la de los segundos, comporta diversidad
que justifica un distinto tratamiento retributivo, pero, sin embargo, es
necesario resaltar que no basta con que las tareas asignadas a dos
categorías distintas sean idénticas o análogas para estimar
discriminatoria una diferencia retributiva, pues no es el único criterio
objetivo que el legislador o la Administración pueden ponderar a efectos
de las retribuciones de las distintas categorías de funcionarios, sino que
también pueden contemplar otros factores de diferenciación objetivos y
generales, como son, las exigencias de preparación o el correspondiente
sistema de acceso.


D) La raíz de la diferencia entre los trabajadores laborales y los
funcionarios que realizan sus mismos trabajos se debe en primera línea a
que la ley autoriza que unas mismas funciones sean llevadas a efecto por
funcionarios y por personal laboral, por lo que esta radical distinción no
puede ser enjuiciada haciendo abstracción del muy diverso régimen jurídico
de unos y otros, comenzando por la diversa posición que la Administración
del Estado tiene frente a ellos, como empresario con el personal laboral,
como entidad revestida de «imperium» frente a los funcionarios, que tienen
un distinto régimen de ingreso, ascensos, seguridad social, etc. Esta
diversidad transciende, como no puede ser menos al sistema retributivo que
en los funcionarios viene establecido en las leyes de presupuestos y en el
personal laboral se acuerda por convenio, retribución que tiene estructura
diferenciada y modos distintos de remunerar las especiales características
del trabajo desempeñado y que la diversidad entre funcionarios y personal
laboral en lo que concierne a condiciones de empleo y condiciones de
trabajo ha sido establecida por el legislador en numerosas disposiciones,
habiéndose consolidado en el vigente Estatuto Básico del Empleado Público
de la Ley 7/2007, de 12 /Abril, cuya normativa remite a distintas fuentes
de regulación de la retribución, fijada por medio de las leyes de
presupuestos para los funcionarios, y por vía de convenio colectivo y de
contrato de trabajo para el personal laboral.


CONCLUSIÓN:


Conforme a la precitada doctrina del T. Supremo, en el caso de autos de la
sentencia que comentamos, el actor fue contratado como ATS sujeto a la
retribución pactada en el Convenio Colectivo, y si bien el elenco de
funciones a desarrollar por el mismo ha sido variado por su adscripción a
los servicios mancomunados de prevención de riesgos laborales, y a la par
la creación de los mismos fue acompañada de la previsión de negociar
colectivamente «la posible adaptación retributiva de dichos puestos», la
ausencia -o infructuosidad- de esta negociación no puede traducirse en que
la retribución de los ATS/DUE laboral pase a ser la que correspondería a
los ATS/DUE de condición funcionarial, porque tal solución carece de todo
apoyo normativo, al apartarse de las condiciones individuales y colectivas
de trabajo por las que el trabajador se rige, y cuya aplicación -por las
razones anteriormente expuestas- no puede soslayarse por la sola
circunstancia de que un funcionario tenga atribuida una superior
retribución por el ejercicio del mismo cometido.

Antonio Sánchez-Cervera
Doctor en Derecho
Inspector de Trabajo y Seguridad Social excedenteSocio director de ACERVERA Abogados

T. Supremo: competencia del Gobierno respecto a la regulación de la colaboración de las mutuas

No se vulnera la libertad de empresa.
El Gobierno tiene capacidad legal para la tutela y dirección de todas las
entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social “así como de
las entidades que colaboren en la gestión de la misma”. Este último punto
es el que incluye también todos los aspectos reguladores de la
colaboración de las mutuas y las condiciones del convenio de asociación.


La sentencia del Tribunal Supremo hace referencia a la doctrina marcada
por el Tribunal Constitucional que indica que la libertad de empresa se
condiciona a las necesidades económicas y planificadoras generales del
país y que se puede regular esa libertad de un modo reglamentario enaquellos aspectos que no resulten primordiales.


La sentencia crea jurisprudencia al ser la segunda vez que el Alto
Tribunal dilucida sobre estas cuestiones, por lo que a partir de ahora,
cuando un litigio llegue a los tribunales en relación a asuntos de similar
naturaleza, los jueces tendrán que acudir a la interpretación manifestada
por el Tribunal Supremo y seguir su criterio jurídico a la hora de
decidir.

Tribunal Supremo, unificación de doctrina: el plazo de preaviso no puede superar el del convenio colectivo

La empresa no puede, por medio de una claúsula conractual, obligar al
trabajador a avisar de su marcha con más antelación que la fijada por la
norma convencional. Tal claúsula se consideraría nula, pues infringe el
artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores ya que el acuerdo entre las
partes establecía una condición menos favorable para la trabajadora que laque fija el convenio colectivo.

"Las reglas específicas de un convenio colectivo no se pueden -dice el
Supremo- ser escamoteables por la voluntad de las partes salvo para su
mejora".

Antonio Sánchez-Cervera
Doctor en Derecho
Inspector de Trabajo y Seguridad Social excedenteSocio director de ACERVERA Abogados

Incremento de las Indemnizaciones por Accidentes Laborales Mortales

Una reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 15 de abril
de 2011 ha incrementado la cuantía de una indemnización básica en un caso
de accidente mortal A pesar de que esta resolución se enmarca en el
ámbito civil, si el Tribunal Supremo llega a admitir este criterio en lo
laboral, puede conllevar una repercusión importante para las empresas.

Cuando un trabajador sufre un accidente que le produce lesiones
(temporales, permanentes invalidantes, no invalidantes o con resultado de
muerte), los jueces se guían por el sistema de valoración de daños y
perjuicios causados en accidentes de circulación (tablas I-VI del RD 8/2004) para fijar la indemnización. Este sistema, que tiene en cuenta los
daños personales y los patrimoniales (el lucro cesante), se creó para
cuantificar lesiones por accidentes de tráfico, sin embargo se utiliza
para indemnizar todo tipo de daños, incluidos los de origen laboral.

Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando se produce un
accidente que causa una lesión permanente (invalidante o no) y se
demuestra que existe un “grave desajuste” entre la indemnización básica
prevista en el sistema de valoración de daños y perjuicios (baremo de
tráfico) y el lucro cesante, el juez puede elevar esta indemnización
básica hasta en un 75% (Ver una importante sentencia del Supremo de 31 de
mayo de 2010) Sin embargo, el Supremo todavía no se ha pronunciado sobre
cómo se puede reparar este desajuste en los supuestos de accidentes con
resultado de muerte.

La Audiencia Provincial de Álava ha dictado una sentencia firme en la que
ha aplicado la doctrina del Supremo para reparar el daño por lucro cesante
en el caso de un accidente mortal, elevando un 50% el importe de la
indemnización básica establecida. Esta sentencia no sólo abre la puerta al
incremento de las indemnizaciones civiles que cubren las aseguradoras en
caso de accidente mortal, sino que también puede llegar a tener una
repercusión importante en el ámbito laboral. Es decir, si el Tribunal Supremo llega a aceptar este criterio, las empresas que sean condenadas
por la muerte de uno de sus trabajadores (porque el accidente es
consecuencia de la falta de medidas de seguridad e higiene, y además
existe una relación de causalidad entre la infracción de estas normas por
parte de la empresa y la muerte del trabajador) pueden tener que pagar,
por ajuste del lucro cesante, hasta un 75% más de lo actual.

Tribunal Supremo: declaración de responsabilidad de la entidad encargada de la elaboración del Plan de seguridad de riesgos laborales de la empresa

Una sentencia del Supremo de 11 de abril de 2011 confirma la declaración
de responsabilidad de la entidad encargada de la elaboración del Plan de
seguridad de riesgos laborales de la empresa, responsabilidad que en
apelación alcanzó también a la empresa de pirotecnia empleadora por culpa levísima.

 La demanda se sustentaba en una vulneración de los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil, sobre la responsabilidad extracontractual, en el
artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro y en el supuesto
incumplimiento por parte de la empresa de la obligación de adoptar las
medidas adecuadas de protección y prevención de la salud de sus
trabajadores.


La responsabilidad también se extiende, además de la imputada a la
entidad especializada en riesgos laborales, a la empresa de pirotecnia y
a su aseguradora.

 La empresa de pirotecnia cumplió con su obligación de
velar por la seguridad y salud de sus trabajadores al contratar a la
entidad demandada la prestación del servicio de prevención de riesgos
laborales e imponer a los trabajadores las medidas indicadas en el Plan,
pero esto no es suficiente en casos de actividades especialmente
peligrosas como es el caso, en estos supuestos el empresario debe extremar
su diligencia.

 La sentencia del Tribunal Supremo hace hincapié en la necesidad de que el
empresario extreme las medidas de seguridad cuando desarrolle actividades
de especial peligrosidad.


Según el Alto Tribunal, el empresario, en este caso, es responsable de una
culpa levísima al no extremar su diligencia en el cumplimiento de normas y
reglamentos, una diligencia superior a la normal que, como hemos dicho, le
era exigible en atención al específico y extraordinario riesgo que
entrañaba su actividad.

Antonio Sánchez-Cervera
Doctor en Derecho
Inspector de Trabajo y Seguridad Social excedenteSocio director de ACERVERA Abogados

Se flexibiliza el despido en las regulaciones de empleo

El Gobierno ha aprobado el 10 de junio de 2011 el nuevo Reglamento de losExpedientes de Regulación de Empleo.

Cuando una empresa alegue pérdidas previstas para despedir trabajadores
por causas económicas dentro de un ERE deberá acreditar el volumen y el
carácter permanente o transitorio de las pérdidas a efectos de justificar
la razonabilidad de la extinción, es decir ya no se requiere que las
pérdidas previstas sean estructurales, será suficiente con que el carácter de esta situación pueda ser incluso transitoria.

Antonio Sánchez-Cervera
Doctor en Derecho
Inspector de Trabajo y Seguridad Social excedente

Socio director de ACERVERA Abogados

Tribunal Supremo: es lícita la claúsula de un segundo contrato de trabajo que lo condiciona a la superación de un nuevo período de prueba.

Una sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2008 considera que
es lícito pactar un nuevo período de prueba en un segundo contrato de
trabajo que se celebra tras haberse extinguido otro entre las mismas
partes, cuando éste finalizó durante el período de prueba por decisión de
la trabajadora sin que hubiese llegado a acreditar su idoneidad, salvo que
se evidencie que la empresa obra en fraude de ley, y ello aun cuando, ese
primer período hubiese transcurrido casi por completo.

El objeto del período de prueba, es decir, de la prueba, su fin, es
acreditar la idoneidad del trabajador para el empleo que motiva el
contrato y el logro de ese objetivo lo condiciona todo. En este aspecto,
el mandato del legislador, vía artículo 14-1, parrafo primero, es claro al
disponer que las partes están obligadas a realizar las experiencias que
constituyan el objeto de la prueba.

El hecho de que el transcurso del período de prueba pueda suspenderse,
durante ciertas situaciones de suspensión del contrato, revela que la
norma quiere que el período de prueba sea eficaz a sus fines, lo que
requerirá que transcurra por completo.

Antonio Sánchez-Cervera
Doctor en Derecho
Inspector de Trabajo y Seguridad Social excedenteSocio director de ACERVERA Abogados

El régimen jurídico de los Servicios de Prevención Mancomunados

1.- R.D. 39/1997

El régimen jurídico del sistema de prevención que representan los
Servicios de Prevención mancomunados se contiene bajo los cinco apartados
del artículo 21 del Real Decreto 39/1997, de 19 de enero, que aprueba el
Reglamento de los Servicios de Prevención. El citado Real Decreto ha sido
modificado por el Real Decreto 337/2010, de 19 de marzo, que ha dado una
nueva redacción al referido artículo 21.

A tal efecto,

A) Constitución del Servicio de Prevención Mancomunado (en adelante SPM) 
y su operatividad

Podrán constituirse servicios de prevención mancomunados entre aquellas
empresas que desarrollen simultáneamente actividades en un mismo centro
de trabajo, edificio o centro comercial, siempre que quede garantizada la
operatividad y eficacia del servicio, es decir, que cuando el ámbito de
actuación del servicio de prevención se extienda a más de un centro de
trabajo, deberá tenerse en cuenta la situación de los diversos centros en
relación con la ubicación del servicio, a fin de asegurar la adecuación
de los medios de dicho servicio a los riesgos existentes.
Por negociación colectiva o mediante los acuerdos de las organizaciones de
trabajadores y empresarios podrán igualmente elaborar acuerdos sobre
materias concretas. Estos acuerdos, así como los acuerdos
interprofesionales, tendrán el tratamiento de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores para los convenios colectivos.
También, por decisión de las empresas afectadas, podrá acordarse la
constitución de servicios de prevención mancomunados entre aquellas
empresas pertenecientes a un mismo sector productivo o grupo empresarial o
que desarrollen sus actividades en un polígono industrial o área
geográfica limitada.
Las empresas que tengan obligación legal de disponer de un servicio de
prevención propio no podrán formar parte de servicios de prevención
mancomunados constituidos para las empresas de un determinado sector,
aunque sí de los constituidos para empresas del mismo grupo.

B) Consulta a los representantes de los trabajadores
En el acuerdo de constitución del servicio mancomunado, que se deberá
adoptar previa consulta a los representantes legales de los trabajadores
de cada una de las empresas afectadas, deberán constar expresamente las
condiciones mínimas en que tal servicio de prevención debe desarrollarse y
se llevarán a cabo con los representantes legales de los trabajadores. 

La consulta previa ha de realizarse con los representantes de cada una de las empresas que van a constituir el Servicio de Prevención mancomunado.

Son representantes legales de los trabajadores: Comités de Empresa Intercentros, de existir, o Comités de Empresa y Delegados de Personal, que excluye a los órganos específicos de representación y participación en materia de prevención, representados por el Comité de Seguridad y Salud y los Delegados de Prevención.

La opinión de los representantes legales no es vinculante para el empresario, que agota, como titular del poder de dirección y organización de la empresa, su obligación con la consulta.

C) Participación del Comité de Seguridad y Salud
Las condiciones en que dicho servicio de prevención debe desarrollarse
deberán debatirse, y en su caso ser acordadas, en el seno de cada uno de
los comités de seguridad y salud de las empresas afectadas, dado que
compete al Comité de Seguridad y Salud debatir, antes de su puesta en
práctica y en lo referente a su incidencia en la prevención de riesgos, la
elección de la modalidad organizativa de la empresa y, en su caso, la
gestión realizada por las entidades especializadas con las que la empresa
hubiera concertado la realización de actividades preventivas.

D) Comunicación a la Autoridad Laboral
Asimismo, el acuerdo de constitución del servicio de prevención
mancomunado deberá comunicarse con carácter previo a la autoridad laboral
del territorio donde radiquen sus instalaciones principales en el supuesto
de que dicha constitución no haya sido decidida en el marco de la
negociación colectiva.

E) Requisitos y condiciones del SPM
Dichos servicios, tengan o no personalidad jurídica diferenciada, tendrán
la consideración de servicios propios de las empresas que los constituyan
y habrán de contar con, al menos, tres especialidades o disciplinas
preventivas. Para poder constituirse, deberán disponer de los recursos
humanos mínimos equivalentes a los exigidos para los servicios de
prevención ajenos de acuerdo con lo establecido en el Reglamento de los
Servicios de Prevención y en sus disposiciones de desarrollo. En cuanto a
los recursos materiales, se tomará como referencia los que se establecen
para los servicios de prevención ajenos, con adecuación a la actividad de
las empresas. La autoridad laboral podrá formular requerimientos sobre la
adecuada dotación de medios humanos y materiales.

F) Funciones del SPM
La actividad preventiva de los servicios mancomunados se limitará a las
empresas participantes.

G) Documentación del SPM
El servicio de prevención mancomunado tiene que tener a disposición de la
Autoridad Laboral y de la Autoridad Sanitaria la información relativa a
las empresas que lo constituyen y al grado y forma de participación de las
mismas.

2.- Orden del Ministerio de Trabajo e Inmigración de 20 de
septiembre de 2010

La Orden TIN/2504/2010, de 20 de septiembre, ha desarrollado el Real
Decreto 39/1997, de 17 de enero, en lo referido a la acreditación de
entidades especializadas como servicios de prevención y memoria de
actividades preventivas.
La citada Orden regula los recursos materiales y humanos exigidos a los
servicios de prevención mancomunados, atendiendo también a la Estrategia y
al documento de calidad.

A) Recursos materiales y humanos del SPM

Los recursos humanos mínimos con que deben contar los servicios de
prevención mancomunados constituidos entre empresas pertenecientes a un
mismo grupo empresarial, se dimensionarán en función de sus necesidades.
Se tendrá en cuenta a estos efectos:
a) La dispersión geográfica de los centros de trabajo
b) El número de trabajadores cubiertos por el servicio
c) La peligrosidad de las actividades desarrolladas
d) El tiempo de respuesta para los servicios
e) El grado de integración de la prevención en el sistema general de
gestión de las empresas del grupo.


B) Requerimiento normativo

La autoridad laboral podrá efectuar requerimientos sobre la adecuada
dotación de medios humanos y materiales.
Los servicios de prevención mancomunados ya constituidos a la entrada en
vigor de la Orden citada, que fue el 29 de septiembre de 2010, tienen que
contar con las instalaciones y los recursos materiales y humanos a partir
del día 24 de marzo de 2011.

B) Memoria anual del SPM

La memoria anual, que será exigible a partir de 1 de enero de 2012 y
respecto a las actividades de 2011,l será elaborada por el servicio de
prevención mancomunado.
La memoria se pondrá a disposición de la autoridad laboral del territorio
donde radiquen sus instalaciones principales.
La memoria anual tiene que elaborarse y ponerse a disposición de la
autoridad laboral en todo caso, aún cuando las actividades no se hayan
desarrollado durante el año completo.

Antonio Sánchez-Cervera
Doctor en Derecho
Inspector de Trabajo y Seguridad Social excedente
Socio director de ACERVERA Abogados