Entrega II
F) Inexistencia de la causa económica alegada por la empresa
En un ERE hay que acreditar la causa objetiva económica que se alega por la empresa, previsión de pérdidas, por ejemplo, debiendo existir una causa concreta, próxima y objetiva que justifique la extinción y destrucción de empleo, y no la mera conveniencia empresarial de obtención de un mayor beneficio.
Si una empresa plantea un despido colectivo aduciendo como causa económica las “pérdidas futuras” fundadas en causas organizativas y productivas (comunicación de importantes clientes de próximas disminuciones de campañas y facturación), la información que se aporte tanto a la representación legal de los trabajadores durante la tramitación del expediente como la que se aporte al acto del juicio ha de tener credibilidad. Por ejemplo, si la información se basa en cuentas provisionales del año 2.011 y su proyección a 2.012, cuando en las fechas del expediente y acto del juicio la empresa ya debía haber aprobado las cuentas anuales siguiendo lo establecido en el artículo 253 de la Ley de Sociedades de Capital (R.D. Legislativo 1/2010, de 2 de julio), no sería admisible la causa que se alega.
Lo que se recoja por la empresa en la Memoria técnica explicativa del ERE (por ejemplo, que existe una práctica insolvencia de la misma) no puede discrepar profundamente del Informe de Gestión de las Cuentas Anuales que muestra una empresa en plena expansión de negocio y evolución positiva. Los Informes de Gestión obligatorios establecidos por el artículo 262 de la Ley de Sociedades de Capital, son un “instrumento contable” que expresa fielmente la situación del negocio y la evolución del mismo, recogiendo información no sólo del pasado, sino de la evolución del negocio y esperado en el futuro.
Así se pronuncia una importante Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de julio de 2.012, que califica de nulo por incumplimiento de los requisitos formales legal y reglamentariamente establecidos, así como por inexistencia de acreditación de la causa económica alegada (previsión de pérdidas) el despido colectivo efectuado por una empresa.
Aun no desconociendo la nueva redacción del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, y el mandato del legislador de someterse a la valoración de la concurrencia de unos hechos: las causas, tal limitación no reduce sino que incrementa el rigor en el control que los Tribunales han de hacer sobre las condiciones de fondo y de forma exigibles, como así tiene establecida una doctrina muy consolidada del Tribunal Supremo (STS de 29 de noviembre de 2.010) y hasta del Constitucional (SSTC 22/1981 de 2 de julio), así como diversa normativa internacional, con el fin de acoger interpretaciones no extensivas en la aplicación del derecho empresarial a amortizar puestos de trabajo por causas objetivas, en tanto que más favorables a la deseable continuidad en el empleo.
Finalmente, el Tribunal entiende que se comete igualmente por la empresa un abuso de derecho, e incumplimiento de los requisitos formales establecidos legal y reglamentariamente, al no poner a disposición de la representación legal de los trabajadores la obligatoria información económica y contable, que por otra parte obraba en su poder a la fecha de la iniciación del expediente.
G) Impugnaciones individuales de despidos colectivos
Además de la existencia de la fase inicial del ERE, cuya regulación a excepción de la supresión de la autorización administrativa permanece inalterada, existe una fase individual, consistente en la necesidad de justificar en la carta de despido en qué medida las causas (que con carácter general debían de haber sido previamente alegadas y debidamente documentadas) habilitan para la extinción procedente de los contratos de trabajo que se pretenden, pues no basta con hacer referencia a una de las causas legales de extinción, siendo imprescindible que se especifiquen los hechos concretos que motivan la decisión extintiva para que el trabajador pueda ejercer con garantía su derecho a impugnarla.
Es decir, se ha de indicar y especificar para que concurran criterios de suficiencia:
a) Las cifras reales y documentadas y debidamente justificadas
b) Los datos que permitan al despedido poder comprobar la realidad de alguna manera.
c) La memoria de causas no puede ser genérica sin indicación de cifras, datos económicos o previsiones.
Se ha de completar la misma con anexos documentados y con la documentación contable legalmente exigida, concretamente las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios económicos completos, integradas por balances de situación, cuentas de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e informe de gestión o, en su caso, cuenta de pérdidas y ganancias abreviada y balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados, debidamente auditadas en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, así como las cuentas provisionales a la presentación de la solicitud del expediente, firmadas por los administradores o representantes de la empresa solicitante o si la empresa no está sujeta a la obligación de auditoría de las cuentas, la aportación de la declaración de la representación de la empresa sobre la exención de la auditoría.
NOTA
No se puede sustituir esa obligación con las aportaciones de las declaraciones del IVA de los años que sean (normalmente de los 2 o 3 años anteriores) en las que, además, consten unas bases imponibles muy elevadas.
Por otro lado, si se declaran deudas inasumibles se han de acompañar de la información técnica de su previsión y evolución.
Se ha de acreditar, como exige la norma, el volumen y el carácter permanente de las pérdidas a efectos de justificar la razonabilidad de la decisión extintiva.
No olvidemos que una decisión tan drástica, cual puede ser el cese de la totalidad de la plantilla de la empresa, exige acreditar la razonabilidad de la misma.
¿Es posible que los trabajadores afectados por un ERE impugnen de forma individual la decisión extintiva de la empresa?
Sí.
El artículo 124 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) es el precepto articulado para los despidos colectivos por causas económicas, organizativas, técnicas o de producción o derivadas de fuerza mayor.
Una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de fecha de 26 de septiembre de 2012, interpreta extensivamente el procedimiento que establece la citada LRJS.
El fallo estudia el artículo 124, del que se desprende que los trabajadores, individualmente, no están legitimados para impugnar la decisión empresarial.
Dicho artículo establece, en concreto, que "la decisión empresarial podrá impugnarse por los representantes legales de los trabajadores (...)", y que "cuando la decisión extintiva no se haya impugnado", bien por esos sujetos, bien por la Autoridad Laboral, "el empresario (...) podrá interponer demanda con la finalidad de que se declare ajustada a derecho su decisión extintiva".
La sentencia considera que, a pesar de la literalidad de la norma, en este caso "han de tomarse en consideración las concretas circunstancias concurrentes". En especial, que la demanda se formula por la empresa tras el acuerdo con la representación de los trabajadores y también que la medida no fue impugnada por los no firmantes, lo que determina que deba considerarse que los trabajadores que han solicitado personarse en la causa son "terceros para los que no está expresamente prevista una intervención principal, pero que, sin embargo, ostentan un interés legítimo, en los términos del artículo 17.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS)".
La sentencia entiende que el fallo que se dicte va a producir el efecto de cosa juzgada en las impugnaciones individuales, lo que puede provocar indefensión material desde la perspectiva de la eventual falta de contradicción.
Por ello, se entiende que los trabajadores que han solicitado la intervención voluntaria en el proceso ostentan un interés legítimo, de modo que, en base al artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) -aplicable al procedimiento laboral-, podrán impugnar la decisión.
Así, se admite el personamiento de varios trabajadores junto a los restantes que sí lo solicitaron, y ello porque "aunque el artículo 124 de la LRJS no regula expresamente la participación de los trabajadores afectados por la medida, en el proceso, más allá de practicar las oportunas notificaciones (...), lo cierto es que cabe admitir su intervención por la vía prevista en el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".
H) ¿Quién o quienes tienen que comunicárselo al trabajador?
Uno de los aspectos que está generando mayor preocupación es el modo en el que se comuniquen los despidos. La cuestión no es baladí, ya que el número de afectados obliga a tomar medidas de tipo organizativo y hasta logístico para hacerlo posible en la empresa de que se trate.
Cada trabajador debe ser informado de la rescisión de su contrato, ha de firmar su despido (esté o no de acuerdo con la decisión) y abandonar su puesto de trabajo.
Si se tiene que ir llamando uno a uno a cada trabajador en ciclos de 15 minutos, el tiempo invertido impediría los plazos previstos. En este sentido, hay que evaluar la conveniencia de citar a cada trabajador para comunicárselo personalmente, remitir un correo electrónico a cada afectado o enviarles un burofax.
Otra forma de proceder es que la dirección de la empresa traslade a los trabajadores afectados un correo electrónico y un burofax con acuse de recibo para convocarles a la entrega del despido dos días más tarde. Concretamente, se les puede informar que deben personarse en la notaría elegida por la empresa a fin de notificarles y hacerles entrega de la carta de extinción de su contrato de trabajo, derivada del procedimiento de Despido colectivo por causas económicas, productivas y organizativas.
Aunque los reales decretos que desarrollan la reforma laboral permiten en la actualidad que los ERE de suspensión o de reducción de jornada no tengan que ser comunicados a los trabajadores para su aplicación, en los ERE de extinción sigue siendo obligatorio informar al trabajador de un modo personalizado del fin de su relación con la empresa.
I) ¿Quién aprueba el ERE: la empresa, los sindicatos, la autoridad judicial?
Las decisiones sobre los ERE serán tomadas de forma automática y unilateral por los empresarios, pudiendo los empleados recurrir ante la jurisdicción social si no están conformes.
No es necesaria autorización administrativa alguna, si bien se sustituye por un procedimiento judicial de control del ERE, si se insta por los trabajadores o por la autoridad laboral. En la práctica se reduce el poder de negociación del trabajador ya que al no existir autorización administrativa el planteamiento de la empresa será ejecutivo en caso que las partes no lleguen a un acuerdo.
Las empresas que despidan a más de 50 trabajadores tendrán que diseñar un plan de recolocación externa con una duración mínima de 6 meses, con la obligación de realizar una aportación económica al Tesoro Público (pendiente de determinar) si hay extinciones de trabajadores con edad superior a 50 años.
Importante
J) ¿Que papel juega la inspección de Trabajo y Seguridad Social?
En nuestro criterio es fundamental que el inspector actuante designado para ese ERE detecte posibles irregularidades en el proceso.
El inspector puede encontrar diversas anomalías una vez que analiza y revisa la documentación aportada por la empresa y que puede hacer referencia a:
a) La selección del personal afectado por los despidos o la reducción de jornada y salario
b) Los documentos entregados donde se detalla la situación financiera de la organización
c) Cuestionar la legitimidad de las partes que intervinieron en el periodo de consultas
Al recurrir a la Inspección, se persigue un pronunciamiento favorable de un organismo con competencia en materia laboral para reforzar los argumentos de los trabajadores ante el Tribunal Superior.
La Inspección puede centrar las posibles irregularidades en la selección del personal, según la documentación que se aporte por los trabajadores. Con ello, el Tribunal Superior de que se trate puede anular el expediente de regulación, obligando a la empresa a reincorporar a sus trabajadores, por este motivo.
El informe de Inspección de Trabajo también puede recoger en tal sentido que el plan de recolocación es incompleto, carece de contenido y que ni la empresa contratista, por ejemplo, ni la adjudicataria han respetado lo establecido en el convenio colectivo de aplicación, o aquellos sobre incumplimiento empresarial en materia de derechos de información de los representantes de los trabajadores.
Eso sí, ya no es necesario contar con la autorización administrativa para poder llevar a cabo un ERE y de no llegar a un acuerdo,los trabajadores deben acudir al juzgado de lo Social si quieren impugnar el despido colectivo.
Sólo queda pues la vía judicial. Una vez comunicada la propuesta definitiva del expediente de regulación de empleo (ERE) a los representantes de los trabajadores se abre un plazo de 20 días hábiles para solicitar su impugnación ante los tribunales.
La última reforma laboral deja únicamente esta opción para anular los despidos planteados por la empresa, al eliminarse el trámite que exigía una valoración por parte de la Dirección General de Trabajo que, en ocasiones, impedía su ejecución.
En el caso de despido colectivo, los afectados pueden presentar una demanda individual los siguientes 20 días hábiles, pero el procedimiento quedará paralizado si el comité de empresa presenta una denuncia colectiva.
Las causas individuales se retomarán en el momento que se falle la denuncia colectiva. En el supuesto de que el juez considere pertinente el ERE, no repercute en los motivos alegados por cada trabajador si se refieren a aspectos concretos de su despidos, como el cómputo de días para la indemnización o los criterios esgrimidos.
La vía judicial, que ha pasado a depender de los juzgados de lo Social en lugar de los del Contencioso Administrativo, no afecta a la notificación y ejecución de los despidos, que se cursan independientemente de su recurso.
Como los despidos se notificarán de forma paulatina en los próximos meses, los trabajadores podrán iniciar acciones en los 20 días, ya que esperar al fallo de la demanda colectiva puede hacer que se presenten fuera de plazo.
El tiempo estimado para que el juez dicte sentencia es de dos meses y medio o tres meses, dependiendo del juzgado al que se le asigne.
Antonio Sánchez-Cervera
Doctor en Derecho
Inspector de Trabajo excedente
Inés sánchez-Cervera
Abogada
www.ACERVERAabogados.com
