La responsabilidad penal de las empresas y sociedades como personas jurídicas

"SOCIETAS DELINQUERE POTEST"

La reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, ha incidido notablemente en el mundo de las 
empresas y de las sociedades hasta el punto de que se hace necesario 
buscar las formulas más idóneas para prevenir o proteger a las mismas 
de las consecuencias de una imputación penal, de la misma forma que en 
su momento se llevó a cabo en el mundo anglosajón.

Hoy, es incuestionable la responsabilidad penal de las personas 
jurídicas, puesto que las mismas van a ser sujetos pasivos del proceso 
penal y, como consecuencia, han de disponer de los medios de defensa 
más acordes respecto a sus posibles imputaciones.

No hay que olvidar que las personas jurídicas tienen capacidad de 
acción y, por lo tanto, pueden infringir normas, y por ello, de la 
misma forma que pueden ser sancionadas desde el punto de vista del 
Derecho Administrativo, pueden ser sancionadas desde el Derecho Penal. 
Ya se pronunció en tal sentido, con anterioridad a la reforma penal de 2010, nuestro Tribunal Constitucional en 1991.

1.- ¿Qué tipo de personas jurídicas pueden ser responsables 
penalmente?

De acuerdo con lo establecido en los Códigos Civil y de Comercio, 
pueden ser responsables aquellas agrupaciones o asociaciones de personas 
que tengan personalidad jurídica, es decir, que pueden ser sujetos 
activos de un hecho delictivo, tales como:

Sociedades anónimas

Sociedades de responsabilidad limitada

Cooperativas

Clubes deportivos

Mutuas

Confesiones religiosas

Fundaciones

Organizaciones no gubernamentales

2.- Lo que establece nuestro Código Penal(CP)

El artículo 31 bis del vigente Código Penal establece:

“las personas jurídicas serán penalmente responsables de los 
delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su 
provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de 
derecho.

Asimismo, las personas jurídicas serán también penalmente 
responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades 
sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando 
sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el 
párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse 
ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas 
circunstancias del caso.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible 
siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que 
cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el 
apartado anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no 
haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el 
procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos 
se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales 
modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no 
sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos.

La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los 
hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el 
debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del 
acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas 
hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no 
excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas 
jurídicas, sin perjuicio de que solo podrán considerarse 
circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas 
jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito 
y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:

a.Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se 
dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.

b.Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en 
cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para 
esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.

c.Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con 
anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por 
el delito.

d.Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas 
eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran 
cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas 
jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones 
Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, 
las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a los partidos 
políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de derecho 
público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de 
soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles 
Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de 
interés económico general.

En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar 
declaración de responsabilidad penal en el caso de que aprecien que se 
trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, 
administradores o representantes con el propósito de eludir una 
eventual responsabilidad penal”.

3.-Características de la responsabilidad de la persona jurídica

Comisión del hecho delictivo

Se trata de una responsabilidad propia de la persona jurídica que ha 
infringido los deberes que le incumben, pero su imputación se basa en 
la responsabilidad de las personas físicas que la componen. Es decir, 
para que una sociedad, por ejemplo, sea penalmente responsable es 
necesario que previamente una persona física cometa un delito y que su 
actuación redunde en provecho de la persona jurídica.

En definitiva, se tiene que cometer un hecho delictivo para que la 
persona jurídica sea responsable, aun cuando no se haya podido 
concretar el sujeto que materialmente ha ejecutado el hecho.

Determinación del autor y la concurrencia de dolo

La norma penal exige que el hecho delictivo haya sido cometido por sus 
representantes legales y cuando la conducta la realizan las personas que 
se encuentran bajo las órdenes y el control de los citados 
representantes y, como consecuencia, de no haber ejercido éstos sobre 
sus subordinados el “debido control”. Este último supuesto se 
refiere solo a aquellas personas que se encuentran formal y expresamente 
integrados en la estructura societaria con dependencia de sus 
representantes legales. No se castiga a la sociedad por el hecho 
cometido por su empleado, sino por haber omitido el control necesario 
para evitar la referida actuación delictiva. Se delinque entonces como 
consecuencia de la comisión por omisión.

Ahora bien, de la redacción del texto penal deducimos también que 
pueden existir serios problemas a la hora de aplicar el precepto del 
artículo 31 bis del CP, por cuanto si no se puede concretar quién o 
quienes cometieron el hecho delictivo –no se puede seguir el 
procedimiento contra ellas porque, por ejemplo, la persona ha fallecido 
o el hecho delictivo ha prescrito - se añade la de determinar si ha 
concurrido dolo o imprudencia en la hipotética persona física autora 
del hecho. Para poder imputar penalmente a una empresa como persona 
jurídica, se tiene que acreditar la concurrencia de dolo o imprudencia 
en la misma, esto es, de que existía un conocimiento colectivo y una 
voluntad determinada de actuar de tal forma. La prueba será esencial en 
estos supuestos.

Imposición de medidas accesorias a la persona jurídica

Sin embargo, sí se pueden imponer a la persona jurídica una serie de 
medidas accesorias (suspensión de sus actividades por un plazo que no 
podrá exceder de cinco años, clausura de sus locales y 
establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años, 
prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio 
se haya cometido, favorecido o encubierto el delito, inhabilitación 
para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el 
sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la 
Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años, 
intervención judicial para salvaguardar los derechos de los 
trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, 
que no podrá exceder de cinco años). A través de estas medidas no 
solo se castiga a la persona jurídica sino que también se previenen 
futuros comportamientos delictivos por parte de las personas físicas 
que componen el entramado empresarial.

4.-¿A qué tipo de empresas se aplica la responsabilidad penal?

Obviamente, la reforma aplica tanto a las grandes empresas como a las 
medianas y a las pequeñas, de ahí que se hace necesario contar con una 
previsión integral de todos los factores y aspectos que pueden verse 
implicados dentro de un proceso de responsabilidad contra la empresa, en 
tal sentido, se han de gestionar los riesgos en las empresas para el 
cumplimiento normativo.

Se hace necesario pues aplicar y gestionar un programa de prevención 
con un correcto análisis de los riesgos de comisión de delitos en la 
empresa e implicar y formar a los directivos y al personal.

5.-¿A partir de qué fecha surge la responsabilidad penal?

El delito ha debido cometerse con posterioridad al 23 de diciembre de 
2010.

A partir de la reforma, las personas jurídicas serán responsables de 
los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su 
provecho, por sus
representantes legales y administradores de hecho o de derecho, así 
como por sus empleados, por no haberse ejercido sobre ellos el debido 
control, como dijimos anteriormente.

Por ello, toda sociedad debe organizarse para adoptar las medidas 
preventivas en evitación de los posibles delitos. Lógicamente, 
adoptado e implantado un Plan de Prevención, éste siempre servirá 
como atenuante de la posible pena a imponer pues la organización ha 
demostrado su intención -la intencionalidad es básica en el ámbito 
penal- de cumplir.

Atenuación de la responsabilidad

Como circunstancias atenuantes el CP hace referencia a aquellas que son 
posteriores a la comisión del hecho delictivo y tienen que haberse 
llevado a cabo por los representantes de la persona jurídica, así 
como, y antes del comienzo del juicio oral, las basadas en la 
colaboración con la Administración de Justicia y las de resarcimiento.

Sin embargo, no se ha previsto para las personas jurídicas los 
supuestos de extinción de la responsabilidad penal por actos 
posteriores a la comisión del hecho delictivo (por ejemplo, la 
regularización en el delito de fraude tributario). En tal sentido, la 
persona jurídica, cuya responsabilidad deriva de la actuación de una 
persona física, tendrá que sufrir una pena y únicamente podrá 
beneficiarse de la circunstancia atenuante de reparación del daño.

Circunstancias agravantes

Podemos citar como tales las del abuso de confianza y la reincidencia.

El artículo 66 bis.2, párrafo segundo, del CP establece una 
previsión para las personas jurídicas, en virtud de la cual serán 
circunstancias agravantes la reincidencia, la multirreincidencia y la 
utilización instrumental de la persona jurídica para la comisión de 
ilícitos penales.

6.-Posición de las personas jurídicas en el proceso penal: Ley de 
Enjuiciamiento Criminal(LEC)

La Ley 37/2011, de 10 de octubre ha introducido ciertas novedades en la 
LEC que resumimos:

a)Comparecencia

Cuando se impute un hecho delictivo a una persona jurídica, la 
comparecencia en la que se informa al imputado de los hechos que se le 
atribuyen, se requerirá a la entidad para que designe un representante 
así como Abogado y Procurador, sin que la falta de designación de 
aquél impida la continuación del procedimiento, el cual se 
sustanciará con los referidos profesionales. En la referida 
comparecencia, el Juez informará al representante o, en su caso, al 
Abogado designado, de los hechos imputados a la entidad, pero sin 
recibir declaración.

La LECRIN no establece los criterios que deben seguirse a la hora de 
efectuar la designación del representante, dejando, en tal sentido, 
libertad a la sociedad a través de su órgano de administración. 
¿Decidirán la designación los que ostenten la posición mayoritaria? 
¿Y si éstos o algunos de ellos son los que precisamente han cometido 
la conducta delictiva imputada?.

b)Toma de declaración

Dicha diligencia se recibirá al representante de la entidad que 
estará asistido de Abogado, y la misma se encaminará “a la 
averiguación de los hechos y a la participación en ellos de la entidad 
imputada y de las demás personas que hubieran también podido 
intervenir en su realización”. Continua diciendo la LEC que, “en lo 
que no sea incompatible con su propia naturaleza”, a dicha 
declaración les serán aplicables las prescripciones previstas para la 
declaración del imputado, incluidos los derechos a guardar silencio, a 
no declarar contra sí misma y a no confesarse culpable.

c)Juicio oral

Para dicho acto la persona jurídica podrá estar representada para un 
mejor ejercicio del derecho de defensa “por una persona que 
especialmente designe, debiendo ocupar en la Sala el lugar reservado a 
los acusados”. Dicho representante podrá declarar en nombre de la 
persona jurídica, en caso de que se haya propuesto y admitido como 
prueba, asistiéndole los derechos a guardar silencio, a no declarar 
contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo asimismo ejercer 
el derecho a la última palabra. En caso de que no asista nadie al 
Plenario en representación de la persona jurídica, el Juicio se 
celebrará con la presencia de su Abogado y Procurador.

Supuestos de conformidad

Será prestada por el representante especialmente designado, siempre 
que cuente con poder especial para ello, sin que tal asunción de los 
hechos vincule a los restantes acusados.

Especial relevancia del abogado

Ante la incomparecencia de la persona jurídica porque no haya 
designado representante, será el abogado el que defienda a la sociedad. 
En este caso, es muy importante no solo la acertada elección del 
abogado pertinente sino también la estrategia de defensa que se lleve a 
cabo por el mismol, teniendo en cuenta que ciertas personas de la misma 
sociedad han podido estar implicadas con la conducta que se imputa a la 
misma y que incluso pueden tener intereses contrapuestos. Es lógico 
pensar que aquellas empresas con un número elevado de socios, el delito 
que se atribuye a la persona jurídica haya sido cometido por algunos de 
ellos, quedando la gran mayoría ajenos. Será tarea compleja del 
abogado la de equilibrar posiciones que no perjudiquen en sí mismas a 
la sociedad ni a la mayoría de los socios que han sido ajenos a la 
comisión del hecho delictivo.

7.-Procedimientos de implantación en las empresas

Se hace necesario establecer un procedimiento de implantación de 
sistemas de prevención de riesgos penales, y nombrar un órgano de 
control y supervisión, es decir, adoptar las adecuadas medidas de 
protección pues las responsabilidades se generan no solo para la propia 
sociedad sino también para sus órganos de administración. El programa 
de cumplimiento debe ser flexible, convenientemente evaluado y 
actualizado periódicamente y debe consolidar una nueva cultura en 
toda la organización, es decir, interiorizar el conocimiento y la 
importancia del cumplimiento normativo.

Cada empresa es un mundo, en el sentido de que posee sus propias 
peculiaridades, por ello se hace necesario implantar unos procedimientos 
singulares a cada una, pues los riesgos son diferentes según sea una 
empresa de transporte o una empresa de alimentación. No se trata de 
rellenar formularios generalistas como en otro tiempo ocurrió cuando se 
hacían evaluaciones de riesgos laborales sin tener en cuenta la 
realidad de la empresa o de sus centros o puestos de trabajo.

Si una empresa se ve implicada en un proceso judicial de esta índole 
habrá de aportar unos Protocolos de actuación, un Plan de 
Prevención, para su adecuada defensa. Dichos Protocolos han de tener la 
conveniente estructura y organización de las diferentes materias.

Haciendo un paralelismo con el sistema legal de prevención de riesgos 
laborales, diremos que lo que una empresa ha de realizar y disponer es 
de:

a)Un diagnostico de la situación de riesgo penal: evaluación de los 
riesgos penales actuales (al igual que se evalúan, por ejemplo los 
riesgos de seguridad en PRL o los psicosociales) y la elaboración de 
un Plan de Prevención y Control del Fraude

b)Establecer unos mecanismos de control interno en todos los procesos 
de negocio dirigidos a la prevención de los delitos, así como su 
detección en caso de que se produzcan en cualquier organización y su 
supervisión posterior.

c)Elaborar un Mapa de Riesgos.

d)Establecer una política eficaz de Comunicación y Formación de los 
empelados.

e)Realizar auditorías internas periódicas

f)Tener en cuenta la estructura de la sociedad y las 
responsabilidades compartidas

g)Conocer y estar informado de la totalidad de delitos sujetos a la 
nueva regulación

h)Dimensionar el tiempo en el sentido que permita prevenir y corregir 
los delitos que se puedan haber producido

i)Elaborar y redactar una Norma Interna de Régimen Disciplinario en 
la empresa que recoja el procedimiento para llevar a cabo una denuncia 
así como un régimen sancionador, e incluso la forma de poner en 
conocimiento de las autoridades competentes el hecho en cuestión en el 
caso de que se cometa un delito en el marco de la Empresa

Se hace necesario estudiar bien a fondo el denominado derecho penal 
económico, sirviendo de referencia en tal caso las experiencias 
doctrinales, y jurisprudenciales del mundo anglosajón y de otros 
países como Alemania o Italia.

NOTA

Cuando se produzca un delito tipificado como de los que da lugar a la 
responsabilidad de la empresa, va a resultra esencial acreditar durante 
la instrucción fiscal y judicial correspondiente que la empresa 
demuestre que tenía elaborados y puestos en práctica con anterioridad 
todos los procedimientos de control interno necesarios.

Se han de evaluar los específicos riesgos penales para prevenirlos y 
poder demostrar llegado el caso al órgano judicial que se ha ejercido 
responsablemente un eficaz control de los mismos. La norma habla del 
“debido control”, o que va a requerir el conocimiento necesario para 
imputar a las empresas

8.-Circular de la Fiscalía General sobre la responsabilidad penal de 
las personas jurídicas (Circular1/2011)

La Circular aborda una serie de cuestiones que hacen referencia a los 
programas de cumplimiento y al debate sobre si la responsabilidad de las 
personas jurídicas se basa en la culpabilidad de la propia persona 
jurídica o si se la pena por la culpabilidad de una persona física.

9.-¿Hasta qué punto la persona jurídica tiene responsabilidad penal?

Se ha de partir de la base de que toda persona jurídica que pueda ser 
imputada penalmente tiene derecho a la presunción de inocencia y, 
obviamente, a no declarase culpable. Quiere ello decir que si una 
sociedad es imputada por un presunto ilícito penal, tiene el derecho 
–derecho consagrado constitucionalmente- a no entregar, por ejemplo, 
toda una documentación que se le pueda solicitar.

Como consecuencia, las empresas tendrán que dotarse de los expertos 
–abogados especializados- necesarios para su debido asesoramiento en 
los distintos campos, desde las nuevas tecnologías hasta el derecho 
laboral, tributario, de prevención de riesgos laborales, 
medioambiental, etc.

Antonio Sánchez-Cervera
Socio Director


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DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL: Mobbing o acoso laboral

El Título VII del Código Penal (CP) que fue aprobado por la Ley 
Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, ha sido sucesivamente modificado 
por las Leyes Orgánicas 11/2003, de 29 de septiembre y 5/2010, de 22 de 
junio.

El citado Título comprende los artículos 173 a 177 inclusive que 
contienen las infracciones penales por los delitos, entre otros, contra 
la integridad moral.

Específicamente y refiriéndonos al campo de la relación laboral o 
funcionarial, establece el vigente Código Penal lo siguiente:

A)“Los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o 
funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen 
contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin 
llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la 
víctima, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años”(ART: 173.1, párrafo segundo CP).

B)“La autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo y 
fuera de los casos comprendidos en el artículo anterior (delitos de 
tortura) atentare contra la integridad moral de una persona será 
castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años si el atentado 
fuera grave, y de prisión de seis meses a dos años si no lo es. Se 
impondrá, en todo caso, al autor, además de las penas señaladas, la 
de inhabilitación especial para empleo o cargo público de dos a cuatro años" (ART. 175 CP).

C)“Se impondrán las penas respectivamente establecidas en los 
artículos precedentes a la autoridad o funcionario que, faltando a los 
deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos previstos en ellos" (ART. 176 CP).

Tipología del delito de mobbing o acoso laboral

Teniendo en cuenta lo establecido en la actualidad (junio 2012) por 
nuestro vigente Código Penal, no cabe duda de que a día de hoy se 
penalizan las conductas de persecución u hostigamiento sistemático y 
continuado durante un cierto tiempo que se produzcan el ámbito de una 
relación de trabajo, conductas que implican una humillación al acosado 
que afectaría a su integridad moral.

Se trata de conductas de acoso moral o psicológico empleadas en 
centros de trabajo que se incardinan en un tipo penal concreto, 
inexistente hasta la reforma de 2010.

Ahora bien, es preciso demostrar, como en cualquier ilícito penal, que 
el acoso se produce, esto es, que existe una relación indubitada de 
causalidad entre los problemas psíquicos padecidos y el dolo, la 
intencionalidad, en la producción de los mismos.

El tipo penal por el que se solicita la petición de condena exige como 
elemento objetivo que la conducta del autor, investido de facultades de 
mando respecto del sujeto pasivo, consista en el ejercicio abusivo de la 
dicha potestad inherente a la condición superior del que acosa. Ha de 
tratarse de una conducta abusiva en el sentido de excesiva o desmedida 
que conlleva un cacto injusto y arbitrario, es decir, que se hace un mal 
uso de las atribuciones o potestades que corresponden al cargo que se 
desempeña, utilizándolas para finalidades distintas o desviadas de 
aquellas para las que están concebidas, ya que el mando tiene carácter 
instrumental, y su ejercicio se entiende en función del 
desenvolvimiento racional de las relaciones jerárquicas dentro de la 
empresa u organización. Ello, sin confundir que se mantenga la 
disciplina como factor de cohesión esencial en el ámbito de que se 
trate. Toda persona que tiene la facultar de dirigir y organizar a 
otras, ha de encauzarla desde la visión del servicio funcional y no se 
justifica por sí mismo sino por el uso que de éste se hace para la 
realización de las misiones y cometidos que los superiores tiene 
asignados. La posición de jerarquía ha de utilizarse de forma 
racional, responsable y adecuada a las circunstancias para asegurar el 
cumplimiento de las órdenes impartidas, pero dentro del mutuo respeto 
que se deben superiores e inferiores en el empleo.

El tipo subjetivo requiere un comportamiento doloso, es decir, que la 
persona que acosa conoce, es consciente, del mal uso que hace del mando, 
de la autoridad jerárquica, y actúa en función de ese conocimiento 
sin necesidad, y esto es importante, de que concurra algún componente 
intencional o de tendencia dirigido a la causación de algún efecto. Se 
persigue causar un perjuicio grave al acosado para la obtención de unos 
fines incluso distintos de los propios del acosamiento en sí, esto es, 
no querer la dolencia en sí misma del acosado. El dolo puede ser hasta 
eventual en el sentido de que el acosador es consciente de que con su 
conducta se van a producir unos resultados hacia el acosado y los acepta 
expresa o tácitamente.

¿Cómo determinar la gravedad del perjuicio?

Al juzgador compete ponderar la casuística de los hechos, el factum, 
analizar y valorar la lesión, la enfermedad, el quebranto, el daño y 
luego su gravedad en tanto en cuanto la conducta del que acosa sea 
única o preponderante.

“Para apreciar la habitualidad –dice el artículo 173.3 CP- se 
atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, 
así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de 
que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes 
víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos 
violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos 
anteriores”.

Con la tipificación legal llevada cabo en la reforma de 2010, el 
legislador ha integrado la acción de acoso moral en el tipo penal que 
define la determinación de la conducta que merece ser objeto de 
protección penal, pues se ha reconocido una finalidad de protección 
de un bien jurídico constitucionalmente relevante. Se ha querido 
erradicar toda conducta humillante u hostigante en los centros de 
trabajo.

¿Cómo demandar?

La nueva Ley de Jurisdicción Social, Ley 36/2011, de 10 de octubre 
(LJS), hace posible que la defensa del trabajador acosado sea más 
fácil, más efectiva y mucho más rápida y que las consecuencias para 
el acosador conlleven el embargo de bienes personales -no de la empresa 
u organización- y prisión, incluso aunque el trabajador continúe 
prestando sus servicios en la empresa u organización.

Téngase en cuenta que la carga de la prueba en casos de 
discriminación y en accidentes de trabajo, corresponde al deudor de 
seguridad, al empleador. En tal sentido, el artículo 96 de la nueva 
LJS, establece:

1.” En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora 
se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por 
razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o 
étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en 
cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o 
libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una 
justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las 
medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

2. En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de 
trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de 
seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo 
probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el 
riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su 
responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la 
responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda 
al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira”.

Demanda

La demanda a interponer por acoso –bien contra la empresa del 
acosado, bien contra un tercero vinculado a la empresa por cualquier 
razón- será por la modalidad de tutela de derechos fundamentales con 
la exigencia de las indemnizaciones correspondientes, independientemente 
del del resto de indemnizaciones y sanciones que pudiera haber. Se 
puede demandar solo a la empresa o solo a la persona física o 
simultáneamente a las dos (por ejemplo, a la empresa usuaria y a la 
ETT, al contratista y al subcontratista).

En la demanda se aportarán los presupuestos objetivos del acoso moral 
y que las conductas de persecución psicológica sobrepasan cualquier 
previsión socio laboral o funcionarial. Se ha de precisar el autor, 
persona que tiene una superioridad jerárquica o laboral sobre el 
acosado. Asimismo, la demanda de acoso se puede acumular con las de 
despido, extinción de contrato, modificaciones sustanciales de 
condiciones de trabajo, las de disfrute de vacaciones, las de materia 
electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su 
modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de 
conciliación de la vida personal, familiar y laboral, las de 
impugnación de convenios colectivos y las de sanciones.

Si el acoso consiste en un despido, cambio de horario, vacaciones no 
deseadas, negación de vacaciones, traslado, negación de reducción de 
jornada o sanciones falsas podrá formularse todo en la misma demanda y 
el proceso seguirá teniendo la misma prioridad en el orden 
jurisdiccional social. Al final, se podrá rescindir voluntariamente el 

contrato con derecho a dos indemnizaciones, la del acoso y la de la 

rescisión y con derecho a la prestación por desempleo.

Medida cautelar

Como medida cautelar, se podrá solicitar en la demanda que se 
dispense al trabajador de su obligación de seguir trabajando hasta que 
haya sentencia; pero la empresa tendrá que seguir abonándole el 
salario y la cotización a la SS. También se puede pedir el traslado 
del trabajador o del acosador, el cambio de horario de uno o de otro o 
cualquier medida que sirviera para preservar la efectividad de la 
sentencia.

¿Y si la persona que acosa es un compañero de trabajo?

Ante tal tipo de situaciones, es obvio que el acosado puede, y así lo 
debe hacer, acudir a su superior jerárquico y ponerlo en su 
conocimiento para eliminar el acoso en sí.

Si el superior no actuase diligentemente, bien por acción u omisión, 
ante las constatación objetiva de los presupuestos del acoso moral, 
implicaría la connivencia con el acosador y la derivación de las 
responsabilidades consiguientes, incluyendo la presentación de la 
ademada correspondiente.

Antonio Sánchez-Cervera
Socio Director


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Es delito que un inspector de trabajo asesore a una empresa investigada por la inspección de Trabajo como consecuencia de un accidente laboral

La función de asesoramiento encomendada a los Inspectores de Trabajo con
ocasión del ejercicio de su actuación no ampara los asesoramientos para
contrarrestar lo que les solicita precisamente la propia Inspección de Trabajo, es decir, los asesoramientos al amparo de la Ley para hacer
ineficaz la labor que la Ley encomienda a la Inspección de Trabajo.

Los argumentos de la defensa del inspector, que recoge el Tribunal Supremo
en una sentencia de 11 de julio de 2008, se basaban en el Convenio de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) nº 81, de 11 de julio de
1947, relativo a la inspección del Trabajo en la Industria y el Comercio,
que dispone en su Art. 3.1:

"El sistema de inspección estará encargado de: (...) b) facilitar
información técnica y asesorar a los empleadores y a los trabajadores
sobre la manera más efectiva de cumplir las disposiciones legales".

El TS señala que la conducta imputada al acusado y ahora recurrente, en la
sentencia recurrida, está penalmente tipificada en el Art. 441 del Código
Penal puesto que asesoró a una empresa privada que estaba siendo
inspeccionada por varios inspectores de Trabajo de Barcelona, con objeto
de que la misma pudiera hacer frente a la investigación de que estaba
siendo objeto.

Concluye el TS diciendo además, que su conducta ha constituido, por tanto,
una actividad de asesoramiento a una entidad privada en relación con unos
expedientes de inspección tramitados por la Inspección de Trabajo de
Barcelona -a la que pertenecía el acusado- los cuales habían sido
asignados a otros Inspectores; por tanto, "fuera del ejercicio de su
función inspectora, y, por ende, sin posible apoyo legal".

El artículo 441 del Código Penal considera reos del delito de negociaciones y
actividades prohibidas a los funcionarios públicos, estableciendo: "a la
autoridad o funcionario público que, fuera de los casos admitidos por las
Leyes o Reglamentos, realizare, por sí o por persona interpuesta, una
actividad profesional o de asesoramiento permanente o accidental, bajo la
dependencia o al servicio de entidades privadas o de particulares, en
asunto en que debe intervenir o haya intervenido por razón de su cargo, o
en los que se tramiten, informen o resuelvan en la oficina o centro
directivo en que estuviere destinado o del que dependa".

A este respecto, el artículo 3.2º de la Ley Ordendora de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social de 1997 regula que la función de
asesoramiento la llevarán a cabo los Inspectores de Trabajo "con ocasión
del ejercicio de su actuación inspectora", por lo que "no puede
interpretarse que bajo tal precisión pueda ampararse quien, como recoge la
sentencia recurrida, asesora para "contrarrestar lo que les pedía la
inspección".

Finalmente, se trata de un delito de mera actividad (ya que no requiere para su comisión la producción de un determinado resultado), ni demanda un
especial elemento subjetivo, cuyo bien jurídico protegido lo constituye el
correcto funcionamiento de la función pública, conforme a las exigencias
constitucionales (artículos 9.1 y 103 de la Constitución Española), con
respeto de los principios de objetividad, imparcialidad, igualdad e
incorruptibilidad.

Antonio Sánchez-Cervera
Socio Director


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Artículo 316 y ss del Código Penal: delito contra la seguridad de los trabajadores

1.- El articulo 316 de nuestro Código Penal se remite a la legislación
específica para determinar cuales son las medidas de seguridad e higiene
adecuadas para que los trabajadores desempeñen su actividad.

2.- La norma fundamental en este sector es la Ley 31/95, de 8 de
noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. En su artículo 14 se
reflejan, con carácter general, las obligaciones del empresario en materia
de seguridad: deber de protección.

3.- En este ámbito resulta contundente los pronunciamientos de las
sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1999, 11 de diciembre de
2002 y 18 de enero de 1995.

- Hay un principio fundamental en relación con la seguridad en el
trabajo, en virtud del cual toda persona que ejerce un mando de cualquier
clase en la organización de las tareas de unos trabajadores tiene como
misión primordial el velar por el cumplimiento de las normas de seguridad anteponiéndolas a cualquier otra consideración.

- El trabajador también viene obligado a respetar los sistemas de
seguridad. Ahora bien, es habitual que en el desarrollo de la actividad
laboral se produzca una relajación cuya consecuencia es el uso de las dinámicas de trabajo seguras, por rutina o por obtener un mayor
rendimiento en la actividad. Ello, en ocasiones, da lugar a accidentes, que
ponen al descubierto en muchos casos deficiencias en la planificación o
ejecución de las medidas de seguridad. Por tanto, al
establecer éstas deben prevenirse, en lo posible, las conductas
inadecuadas de los trabajadores. En este sentido, el empresario a través
de su cadena de mando y organización, tiene que prever las imprudencias
profesionales de sus trabajadores.

El deber de cuidado que la cadena de mando de la empresa asume en cuanto
garantes de la indemnidad del trabajador, alcanza no sólo en su actuación
ordinaria sino incluso cuando ésta llega a ser descuidada por la confianza
y la rutina.

4.- Se trata de un delito especial.

5.- Por lo que se refiere a la conducta típica, el delito se puede cometer
por omisión o comisión por omisión.

6.- Es un delito de riesgo concreto y grave.

La gravedad del riesgo deberá ponderarse atendiendo fundamentalmente a dos factores:

a) La posibilidad de que el daño realmente se produzca.

b) La entidad del daño en el caso de que llegara a producirse.

Por tanto, una vez constatada la ausencia de las medidas de seguridad
adecuadas deberán ponderarse estas dos premisas para constatar si nos
hallamos ante un peligro grave para la vida, salud o integridad física.

7.- En cuanto al elemento subjetivo, el artículo 316 CP establece un
delito doloso. El sujeto activo de forma consciente y voluntaria establece
o consiente (con infracción de sus obligaciones legales o contractuales),
unas condiciones de trabajo que suponen una grave infracción de las
condiciones de seguridad en el trabajo, poniendo en grave riesgo la
seguridad de los trabajadores. Por ejemplo, cuando faltan medidas de
protección colectiva al efecto, no habiéndose considerado ese riesgo en la
evaluación de riesgos del centro de trabajo.

8.- El elemento básico de la infracción tipificada en el art. 316 CP,
radica en la " infracción de las normas de prevención de riesgos
laborales", pero no basta con dar la espalda por parte de los empresarios
u obligados puntuales a prescripciones normativas a cuyo entendimiento
vengan obligados para alumbrar el tipo referido, ya que el Código irrumpe
en ésta esfera bajo presupuestos de gravedad, que en tanto como de marcada
relevancia, lo mismo respecto a la índole del mandato administrativo que
en relación con el tenor del peligro suscitado.

9.- A su vez, el peligro ha de ofrecerse concreto, definible en sus
características y eventuales consecuencias, no bastando la generalidad o
abstracción de una cierta contingencia dañosa.

10.- Es muy importante determinar si se incardina el delito en la
modalidad dolosa o culposa.

El elemento subjetivo del tipo penal que se analiza -art. 316 del Código
Penal- no viene representado, desde luego, por la intencionalidad de la
conducta en el sentido de perseguir la causación del resultado dañoso,
exigiendo el dolo:

a) la conciencia de la infracción de la norma de prevención

b) el conocimiento de la ausencia de facilitación de los elementos de
seguridad imprescindibles

c) la existencia de una grave situación de peligro creada como
consecuencia de aquellas dos omisiones citadas

Dolo eventual:

En relación al dolo eventual, existe coincidencia doctrinal en el sentido
de que este tipo penal acepta perfectamente la figura del dolo eventual,
que llega incluso a constituir la modalidad más frecuente de presentación,
de tal manera que resulta suficiente con que los acusados se representen
el grado de peligro que su comportamiento significa junto a la alta
probabilidad de que con ello se estén infringiendo normas de prevención de
riesgos laborales, aceptando la situación de peligro concreto para el caso
de que se produjera.

El tipo doloso del art. 316, por tanto, será aplicable cuando pueda
afirmarse que hubo en la conducta omisiva del o los autores, dolo de
peligro en el sentido antes indicado.

Tipo culposo:

Art. 317 C.P., será de aplicación cuando exista falta de previsión
exigible de la integridad del riesgo, cuando quien omite el cumplimiento
de sus obligaciones legales de previsión y evitación del riesgo, no llegó
a representarse -debiendo haberlo hecho por su vinculación a la actividad
de riesgo en posición de garante- el grado de peligro que su omisión
provocaba, ni la aceptó.

11.- Es importante determinar si el posible acusado/s se representó o no
el grado de peligro que sus omisiones provocan y, en caso de
representárselo, si lo aceptó.

El elemento intencional solo puede ser identificado a partir de las
circunstancias concurrentes siendo significativo que expresamente se
consignen los hechos probados que ese riesgo no se tuviera en cuenta en la
evaluación de los riesgos de los puestos de trabajo, por ejemplo.

12.- Es materia absolutamente resuelta por la Jurisprudencia de nuestro
Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, que entiende que el principio
acusatorio no impide condenar por delito distinto cuando el calificado en
la acusación y el calificado en la Sentencia son generalmente homogéneos,
de tal modo que los elementos del segundo estén contenidos en el tipo
delictivo objeto de la acusación, por cuanto siendo así no exista ningún
elemento nuevo en la condena de que el acusado no haya podido defenderse.
Traemos a colación las sentencias siguientes: SS TC, 10 Abr. 1981, 23 Nov.
1983, 17 Jul. 1986 y 11 Dic. 1992. SS TS 15/3 y 23 Abr. 1990 y 11 Dic.
1992.

13.- El tipo delictivo del art. 317 es idéntico en sus hechos al
contemplado en el art. 316, tan cierto es esto, que el art. 317 no
contiene una descripción de hechos, sino que se remite expresamente al
precepto anterior. Parece evidente, en tal sentido, que castigar los
hechos a partir del art. 317 del C. Penal no implica modificar el tipo de
imputación ni supone una heterogeneidad con la calificación inicial, pues
quedan incólumes los hechos que pueden ser objeto de acusación.

14.- Concurrencia de culpas y graduación de la responsabilidad.

Requiere la acreditación de que la victima haya llevado a cabo su conducta
laboral en concretas condiciones que acrediten su valoración como una
participación activa por exceso u omisiva por defecto en cuanto al
cumplimiento de sus obligaciones respecto al cumplimento de las normas de
seguridad para y en el desempeño de su trabajo.

Antonio Sánchez-Cervera
Socio Director
http://www.acerveraabogados.com