"SOCIETAS DELINQUERE POTEST"
La reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, ha incidido notablemente en el mundo de las
empresas y de las sociedades hasta el punto de que se hace necesario
buscar las formulas más idóneas para prevenir o proteger a las mismas
de las consecuencias de una imputación penal, de la misma forma que en
su momento se llevó a cabo en el mundo anglosajón.
Hoy, es incuestionable la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, puesto que las mismas van a ser sujetos pasivos del proceso
penal y, como consecuencia, han de disponer de los medios de defensa
más acordes respecto a sus posibles imputaciones.
No hay que olvidar que las personas jurídicas tienen capacidad de
acción y, por lo tanto, pueden infringir normas, y por ello, de la
misma forma que pueden ser sancionadas desde el punto de vista del
Derecho Administrativo, pueden ser sancionadas desde el Derecho Penal.
Ya se pronunció en tal sentido, con anterioridad a la reforma penal de 2010, nuestro Tribunal Constitucional en 1991.
1.- ¿Qué tipo de personas jurídicas pueden ser responsables
penalmente?
De acuerdo con lo establecido en los Códigos Civil y de Comercio,
pueden ser responsables aquellas agrupaciones o asociaciones de personas
que tengan personalidad jurídica, es decir, que pueden ser sujetos
activos de un hecho delictivo, tales como:
Sociedades anónimas
Sociedades de responsabilidad limitada
Cooperativas
Clubes deportivos
Mutuas
Confesiones religiosas
Fundaciones
Organizaciones no gubernamentales
2.- Lo que establece nuestro Código Penal(CP)
El artículo 31 bis del vigente Código Penal establece:
“las personas jurídicas serán penalmente responsables de los
delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su
provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de
derecho.
Asimismo, las personas jurídicas serán también penalmente
responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades
sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando
sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el
párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse
ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas
circunstancias del caso.
La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible
siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que
cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el
apartado anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no
haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el
procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos
se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales
modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no
sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos.
La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los
hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el
debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del
acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas
hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no
excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, sin perjuicio de que solo podrán considerarse
circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito
y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:
a.Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se
dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.
b.Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en
cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para
esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.
c.Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con
anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por
el delito.
d.Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas
eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran
cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.
Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas
jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones
Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores,
las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a los partidos
políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de derecho
público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de
soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles
Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de
interés económico general.
En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar
declaración de responsabilidad penal en el caso de que aprecien que se
trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores,
administradores o representantes con el propósito de eludir una
eventual responsabilidad penal”.
3.-Características de la responsabilidad de la persona jurídica
Comisión del hecho delictivo
Se trata de una responsabilidad propia de la persona jurídica que ha
infringido los deberes que le incumben, pero su imputación se basa en
la responsabilidad de las personas físicas que la componen. Es decir,
para que una sociedad, por ejemplo, sea penalmente responsable es
necesario que previamente una persona física cometa un delito y que su
actuación redunde en provecho de la persona jurídica.
En definitiva, se tiene que cometer un hecho delictivo para que la
persona jurídica sea responsable, aun cuando no se haya podido
concretar el sujeto que materialmente ha ejecutado el hecho.
Determinación del autor y la concurrencia de dolo
La norma penal exige que el hecho delictivo haya sido cometido por sus
representantes legales y cuando la conducta la realizan las personas que
se encuentran bajo las órdenes y el control de los citados
representantes y, como consecuencia, de no haber ejercido éstos sobre
sus subordinados el “debido control”. Este último supuesto se
refiere solo a aquellas personas que se encuentran formal y expresamente
integrados en la estructura societaria con dependencia de sus
representantes legales. No se castiga a la sociedad por el hecho
cometido por su empleado, sino por haber omitido el control necesario
para evitar la referida actuación delictiva. Se delinque entonces como
consecuencia de la comisión por omisión.
Ahora bien, de la redacción del texto penal deducimos también que
pueden existir serios problemas a la hora de aplicar el precepto del
artículo 31 bis del CP, por cuanto si no se puede concretar quién o
quienes cometieron el hecho delictivo –no se puede seguir el
procedimiento contra ellas porque, por ejemplo, la persona ha fallecido
o el hecho delictivo ha prescrito - se añade la de determinar si ha
concurrido dolo o imprudencia en la hipotética persona física autora
del hecho. Para poder imputar penalmente a una empresa como persona
jurídica, se tiene que acreditar la concurrencia de dolo o imprudencia
en la misma, esto es, de que existía un conocimiento colectivo y una
voluntad determinada de actuar de tal forma. La prueba será esencial en
estos supuestos.
Imposición de medidas accesorias a la persona jurídica
Sin embargo, sí se pueden imponer a la persona jurídica una serie de
medidas accesorias (suspensión de sus actividades por un plazo que no
podrá exceder de cinco años, clausura de sus locales y
establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años,
prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio
se haya cometido, favorecido o encubierto el delito, inhabilitación
para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el
sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la
Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años,
intervención judicial para salvaguardar los derechos de los
trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario,
que no podrá exceder de cinco años). A través de estas medidas no
solo se castiga a la persona jurídica sino que también se previenen
futuros comportamientos delictivos por parte de las personas físicas
que componen el entramado empresarial.
4.-¿A qué tipo de empresas se aplica la responsabilidad penal?
Obviamente, la reforma aplica tanto a las grandes empresas como a las
medianas y a las pequeñas, de ahí que se hace necesario contar con una
previsión integral de todos los factores y aspectos que pueden verse
implicados dentro de un proceso de responsabilidad contra la empresa, en
tal sentido, se han de gestionar los riesgos en las empresas para el
cumplimiento normativo.
Se hace necesario pues aplicar y gestionar un programa de prevención
con un correcto análisis de los riesgos de comisión de delitos en la
empresa e implicar y formar a los directivos y al personal.
5.-¿A partir de qué fecha surge la responsabilidad penal?
El delito ha debido cometerse con posterioridad al 23 de diciembre de
2010.
A partir de la reforma, las personas jurídicas serán responsables de
los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su
provecho, por sus
representantes legales y administradores de hecho o de derecho, así
como por sus empleados, por no haberse ejercido sobre ellos el debido
control, como dijimos anteriormente.
Por ello, toda sociedad debe organizarse para adoptar las medidas
preventivas en evitación de los posibles delitos. Lógicamente,
adoptado e implantado un Plan de Prevención, éste siempre servirá
como atenuante de la posible pena a imponer pues la organización ha
demostrado su intención -la intencionalidad es básica en el ámbito
penal- de cumplir.
Atenuación de la responsabilidad
Como circunstancias atenuantes el CP hace referencia a aquellas que son
posteriores a la comisión del hecho delictivo y tienen que haberse
llevado a cabo por los representantes de la persona jurídica, así
como, y antes del comienzo del juicio oral, las basadas en la
colaboración con la Administración de Justicia y las de resarcimiento.
Sin embargo, no se ha previsto para las personas jurídicas los
supuestos de extinción de la responsabilidad penal por actos
posteriores a la comisión del hecho delictivo (por ejemplo, la
regularización en el delito de fraude tributario). En tal sentido, la
persona jurídica, cuya responsabilidad deriva de la actuación de una
persona física, tendrá que sufrir una pena y únicamente podrá
beneficiarse de la circunstancia atenuante de reparación del daño.
Circunstancias agravantes
Podemos citar como tales las del abuso de confianza y la reincidencia.
El artículo 66 bis.2, párrafo segundo, del CP establece una
previsión para las personas jurídicas, en virtud de la cual serán
circunstancias agravantes la reincidencia, la multirreincidencia y la
utilización instrumental de la persona jurídica para la comisión de
ilícitos penales.
6.-Posición de las personas jurídicas en el proceso penal: Ley de
Enjuiciamiento Criminal(LEC)
La Ley 37/2011, de 10 de octubre ha introducido ciertas novedades en la
LEC que resumimos:
a)Comparecencia
Cuando se impute un hecho delictivo a una persona jurídica, la
comparecencia en la que se informa al imputado de los hechos que se le
atribuyen, se requerirá a la entidad para que designe un representante
así como Abogado y Procurador, sin que la falta de designación de
aquél impida la continuación del procedimiento, el cual se
sustanciará con los referidos profesionales. En la referida
comparecencia, el Juez informará al representante o, en su caso, al
Abogado designado, de los hechos imputados a la entidad, pero sin
recibir declaración.
La LECRIN no establece los criterios que deben seguirse a la hora de
efectuar la designación del representante, dejando, en tal sentido,
libertad a la sociedad a través de su órgano de administración.
¿Decidirán la designación los que ostenten la posición mayoritaria?
¿Y si éstos o algunos de ellos son los que precisamente han cometido
la conducta delictiva imputada?.
b)Toma de declaración
Dicha diligencia se recibirá al representante de la entidad que
estará asistido de Abogado, y la misma se encaminará “a la
averiguación de los hechos y a la participación en ellos de la entidad
imputada y de las demás personas que hubieran también podido
intervenir en su realización”. Continua diciendo la LEC que, “en lo
que no sea incompatible con su propia naturaleza”, a dicha
declaración les serán aplicables las prescripciones previstas para la
declaración del imputado, incluidos los derechos a guardar silencio, a
no declarar contra sí misma y a no confesarse culpable.
c)Juicio oral
Para dicho acto la persona jurídica podrá estar representada para un
mejor ejercicio del derecho de defensa “por una persona que
especialmente designe, debiendo ocupar en la Sala el lugar reservado a
los acusados”. Dicho representante podrá declarar en nombre de la
persona jurídica, en caso de que se haya propuesto y admitido como
prueba, asistiéndole los derechos a guardar silencio, a no declarar
contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo asimismo ejercer
el derecho a la última palabra. En caso de que no asista nadie al
Plenario en representación de la persona jurídica, el Juicio se
celebrará con la presencia de su Abogado y Procurador.
Supuestos de conformidad
Será prestada por el representante especialmente designado, siempre
que cuente con poder especial para ello, sin que tal asunción de los
hechos vincule a los restantes acusados.
Especial relevancia del abogado
Ante la incomparecencia de la persona jurídica porque no haya
designado representante, será el abogado el que defienda a la sociedad.
En este caso, es muy importante no solo la acertada elección del
abogado pertinente sino también la estrategia de defensa que se lleve a
cabo por el mismol, teniendo en cuenta que ciertas personas de la misma
sociedad han podido estar implicadas con la conducta que se imputa a la
misma y que incluso pueden tener intereses contrapuestos. Es lógico
pensar que aquellas empresas con un número elevado de socios, el delito
que se atribuye a la persona jurídica haya sido cometido por algunos de
ellos, quedando la gran mayoría ajenos. Será tarea compleja del
abogado la de equilibrar posiciones que no perjudiquen en sí mismas a
la sociedad ni a la mayoría de los socios que han sido ajenos a la
comisión del hecho delictivo.
7.-Procedimientos de implantación en las empresas
Se hace necesario establecer un procedimiento de implantación de
sistemas de prevención de riesgos penales, y nombrar un órgano de
control y supervisión, es decir, adoptar las adecuadas medidas de
protección pues las responsabilidades se generan no solo para la propia
sociedad sino también para sus órganos de administración. El programa
de cumplimiento debe ser flexible, convenientemente evaluado y
actualizado periódicamente y debe consolidar una nueva cultura en
toda la organización, es decir, interiorizar el conocimiento y la
importancia del cumplimiento normativo.
Cada empresa es un mundo, en el sentido de que posee sus propias
peculiaridades, por ello se hace necesario implantar unos procedimientos
singulares a cada una, pues los riesgos son diferentes según sea una
empresa de transporte o una empresa de alimentación. No se trata de
rellenar formularios generalistas como en otro tiempo ocurrió cuando se
hacían evaluaciones de riesgos laborales sin tener en cuenta la
realidad de la empresa o de sus centros o puestos de trabajo.
Si una empresa se ve implicada en un proceso judicial de esta índole
habrá de aportar unos Protocolos de actuación, un Plan de
Prevención, para su adecuada defensa. Dichos Protocolos han de tener la
conveniente estructura y organización de las diferentes materias.
Haciendo un paralelismo con el sistema legal de prevención de riesgos
laborales, diremos que lo que una empresa ha de realizar y disponer es
de:
a)Un diagnostico de la situación de riesgo penal: evaluación de los
riesgos penales actuales (al igual que se evalúan, por ejemplo los
riesgos de seguridad en PRL o los psicosociales) y la elaboración de
un Plan de Prevención y Control del Fraude
b)Establecer unos mecanismos de control interno en todos los procesos
de negocio dirigidos a la prevención de los delitos, así como su
detección en caso de que se produzcan en cualquier organización y su
supervisión posterior.
c)Elaborar un Mapa de Riesgos.
d)Establecer una política eficaz de Comunicación y Formación de los
empelados.
e)Realizar auditorías internas periódicas
f)Tener en cuenta la estructura de la sociedad y las
responsabilidades compartidas
g)Conocer y estar informado de la totalidad de delitos sujetos a la
nueva regulación
h)Dimensionar el tiempo en el sentido que permita prevenir y corregir
los delitos que se puedan haber producido
i)Elaborar y redactar una Norma Interna de Régimen Disciplinario en
la empresa que recoja el procedimiento para llevar a cabo una denuncia
así como un régimen sancionador, e incluso la forma de poner en
conocimiento de las autoridades competentes el hecho en cuestión en el
caso de que se cometa un delito en el marco de la Empresa
Se hace necesario estudiar bien a fondo el denominado derecho penal
económico, sirviendo de referencia en tal caso las experiencias
doctrinales, y jurisprudenciales del mundo anglosajón y de otros
países como Alemania o Italia.
NOTA
Cuando se produzca un delito tipificado como de los que da lugar a la
responsabilidad de la empresa, va a resultra esencial acreditar durante
la instrucción fiscal y judicial correspondiente que la empresa
demuestre que tenía elaborados y puestos en práctica con anterioridad
todos los procedimientos de control interno necesarios.
Se han de evaluar los específicos riesgos penales para prevenirlos y
poder demostrar llegado el caso al órgano judicial que se ha ejercido
responsablemente un eficaz control de los mismos. La norma habla del
“debido control”, o que va a requerir el conocimiento necesario para
imputar a las empresas
8.-Circular de la Fiscalía General sobre la responsabilidad penal de
las personas jurídicas (Circular1/2011)
La Circular aborda una serie de cuestiones que hacen referencia a los
programas de cumplimiento y al debate sobre si la responsabilidad de las
personas jurídicas se basa en la culpabilidad de la propia persona
jurídica o si se la pena por la culpabilidad de una persona física.
9.-¿Hasta qué punto la persona jurídica tiene responsabilidad penal?
Se ha de partir de la base de que toda persona jurídica que pueda ser
imputada penalmente tiene derecho a la presunción de inocencia y,
obviamente, a no declarase culpable. Quiere ello decir que si una
sociedad es imputada por un presunto ilícito penal, tiene el derecho
–derecho consagrado constitucionalmente- a no entregar, por ejemplo,
toda una documentación que se le pueda solicitar.
Como consecuencia, las empresas tendrán que dotarse de los expertos
–abogados especializados- necesarios para su debido asesoramiento en
los distintos campos, desde las nuevas tecnologías hasta el derecho
laboral, tributario, de prevención de riesgos laborales,
medioambiental, etc.
Antonio Sánchez-Cervera
Socio Director
