Traemos a colación en este comentario la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 14 de septiembre de 2010
que resolvía un recurso de casación en materia tan importante como la
que corresponde a la protección de la confidencialidad de las
comunicaciones, la relación laboral entre un abogado y una empresa y
los intercambios de correos electrónicos.
Como se sabe, el Tribunal de Justicia de la UE interpreta el Derecho de
la Unión para garantizar que se aplique de la misma forma en todos los
países miembros. También resuelve conflictos legales entre los
gobiernos y las instituciones de la UE y los particulares, las empresas
y las organizaciones pueden acudir también al Tribunal si consideran
que una institución de la UE ha vulnerado sus derechos.
El recurso de casación aludido fue interpuesto por las empresas Akzo
Nobel Chemicals Ltd y Akcro Chemicals Ltd , solicitando la anulación
de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades
Europeas, de 17 de septiembre de 2007, en la medida en que el Tribunal
desestimó la petición de protección de la confidencialidad de las
comunicaciones con el asesor jurídico interno de Akzo, es decir, se
denegaba una solicitud de aplicación del secreto profesional que
protege las comunicaciones con abogados a ciertos documentos incautados
en el marco de una inspección.
Fueron también partes coadyuvantes en apoyo de las partes recurrentes,
el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Irlanda, y el Reino
de los Países Bajos.
Asimismo, fueron partes coadyuvantes en el procedimiento de casación,
la Comisión Europea, y como partes coadyuvantes en primera
instancia(Tribunal de Primera Instancia), el Conseil des barreaux
européens, el QC, Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten,
la European Company Lawyers Association, la American Corporate Counsel
Associaton (ACCA) - European Chapter y la International Bar Association.
Con la sentencia que comentamos viene a desaparecer la confidencialidad
de las comunicaciones o el denominado secreto profesional de aquellos
abogados de empresa que ejercen su actividad profesional formando parte
de la plantilla de la misma.
El asunto que resuelve el Tribunal de Justicia no era otro que el de
analizar la protección de determinados correos electrónicos enviados
entre el director general de Akcros y el coordinador de Azko para el
Derecho de la competencia que era un abogado holandés con relación
laboral en la empresa, independientemente de que también estuviera
colegiado en el Colegio de Abogados holandés. El litigio se produjo
como consecuencia de una decisión de la Comisión Europea que denegó
la solicitud de las empresas de proteger los documentos con base en la
confidencialidad de los correos electrónicos entre abogados y clientes.
No olvidemos que la Comisión Europea es una de las principales
instituciones de la Unión Europea, que representa y defiende los
intereses del conjunto de la UE, que elabora propuestas de nueva
legislación europea y que gestiona la labor cotidiana de poner en
práctica las políticas y hacer uso de los fondos europeos.
Aspectos principales que analiza la sentencia:
- Derecho de la Unión
La sentencia analiza primero el Derecho de la Unión y más
concretamente la facultad de la Comisión para llevar a cabo aquellas
verificaciones que considere necesarias en las empresas y las
asociaciones de empresas. A este fin, los agentes acreditados por la
Comisión están facultados no solo para controlar los libros y demás
documentos profesionales sino también para hacer copias o extractos de
los libros y documentos profesionales.
- Hechos
En el curso de dichas operaciones de verificación por parte de la
Comisión, los representantes de las demandantes indicaron a los
funcionarios de la misma que algunos de los documentos podían estar
amparados por la protección de la confidencialidad de las
comunicaciones entre abogados y clientes, el "legal professional
privilege" del mundo anglosajón.
Los funcionarios de la Comisión respondieron a los representantes de
las demandantes que necesitaban consultar someramente los documentos de
que se trataba para poderse formar su propia opinión sobre la
protección de que eventualmente debían gozar dichos documentos. Al
término de una larga discusión, se decidió que el responsable de la
inspección consultara someramente los documentos de que se trataba en
presencia de un representante de las demandantes.
Realmente, el documento que suscitó discrepancia estaba constituido
por una serie de notas manuscritas del Director General de Akcros que,
según las demandantes, fueron redactadas con ocasión de conversaciones
mantenidas con empleados y utilizadas para la redacción del memorando
mecanografiado de una serie concreta. Finalmente, los dos últimos
documentos de que se trata eran unos correos electrónicos entre el
Director General de Akcros y el Coordinador de Akzo para el Derecho de
la competencia. Este último es un abogado inscrito en un Colegio de
Abogados neerlandés que, en el momento de producirse los hechos,
pertenecía a los servicios jurídicos de Akzo y, en consecuencia,
estaba empleado de forma permanente por dicha empresa.
Tras haber examinado estos tres últimos documentos y oído las
explicaciones de las demandantes, la responsable de la inspección
consideró que ciertamente no estaban protegidos por la confidencialidad
de las comunicaciones entre abogados y clientes. En consecuencia, hizo
copias de ellos y las incorporó al resto del expediente sin aislarlas
en sobre lacrado.
A partir de aquí, los demandantes hicieron llegar a la Comisión un
escrito en el que exponían las razones por las cuales, a su entender,
los documentos fotocopiados estaban protegidos por la confidencialidad
de las comunicaciones entre abogados y clientes. Posteriormente, la
Comisión adoptó una Decisión denegatoria al respecto por lo que se
acudió al amparo del Tribunal de Primera Instancia que declaró la
inadmisibilidad del recurso de anulación de la Decisión que ordena la
verificación y desestimó por infundado el recurso de anulación de la
Decisión denegatoria.
- Fondo de la controversia
A) Sobre la independencia del abogado interno de empresa
Según el Tribunal de Justicia de la UE el requisito de independencia
implica la ausencia de cualquier relación laboral entre el abogado y su
cliente, de modo que la protección con arreglo al principio de la
confidencialidad no se extiende a la correspondencia mantenida en el
seno de una empresa o de un grupo de empresas con abogados internos.
El concepto de independencia del abogado se determina de manera no
sólo positiva, tomando como referencia las obligaciones derivadas de la
disciplina profesional -sino también negativa- haciendo hincapié en la
inexistencia de una vinculación mediante una relación laboral. Un
abogado interno, aunque esté colegiado como abogado en ejercicio y,
consiguientemente, sometido a la disciplina profesional, no tiene el
mismo grado de independencia respecto a su empresario que los abogados
de un bufete externo respecto a sus clientes. En esas circunstancias, el
abogado interno no puede hacer frente a eventuales conflictos de
intereses entre sus obligaciones profesionales y los objetivos y deseos
de sus clientes de forma tan eficaz como un abogado externo.
Por lo que atañe a las normas profesionales invocadas por las
recurrentes para demostrar la independencia del profesional adscrito a
la empresa, no permiten garantizar una independencia comparable a la de
un abogado externo, ya que el abogado interno no puede,
independientemente de las garantías de que disponga en el ejercicio de
su profesión, ser asimilado a un abogado externo, debido a la
situación de asalariado en la que se encuentra, situación que, por su
propia naturaleza, no le permite apartarse de las estrategias
comerciales perseguidas por su empresa y que ponen en entredicho su
capacidad para actuar con independencia profesional.
A ello hay que añadir que, en el marco de su contrato de trabajo, el
abogado interno puede tener que ejercer otras tareas, en concreto, como
sucede en el presente asunto, la de coordinador en materia de Derecho de
la competencia, que pueden tener incidencia en la política comercial de
la empresa. Pues bien, tales funciones no pueden sino reforzar los
estrechos vínculos entre el abogado y su empresa.
De ello se desprende que, debido tanto a la dependencia económica del
abogado interno como a los estrechos vínculos con su empresario, el
abogado interno no goza de una independencia profesional comparable a la
de un abogado externo.
B) Sobre si con arreglo al principio de confidencialidad, la
correspondencia mantenida con un abogado interno viola el principio de
igualdad de trato
Procede recordar que el principio de igualdad de trato constituye un
principio general del Derecho de la Unión, consagrado por los
artículos 20 y 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea.
Según reiterada jurisprudencia, dicho principio exige que no se traten
de manera diferente situaciones que son comparables y que situaciones
diferentes no sean tratadas de manera idéntica, salvo que este trato
esté justificado objetivamente.
Esta diferente independencia entre el abogado interno y el extreno
sigue siendo relevante aunque el legislador nacional, en el presente
asunto, el de los Países Bajos, haya intentado equiparar jurídicamente
los abogados externos y los internos, pues tal equiparación se refiere
exclusivamente al acto formal de autorización concedida al jurista de
una empresa para ejercer como abogado y a las obligaciones profesionales
que se derivan para él de su inscripción en un Colegio de Abogados. Al
contrario, esta equiparación legal no incide en absoluto en la
dependencia económica y la identificación personal del abogado interno
con su empresa.
De estas consideraciones se desprende que el abogado interno se
encuentra en una posición esencialmente distinta de la de un abogado
externo, por lo que sus situaciones respectivas no son comparables en el
sentido de la jurisprudencia aludida con anterioridad.
C) Sobre la evolución de los ordenamientos jurídicos nacionales
De los ordenamientos jurídicos de los 27 Estados miembros de la Unión
Europea no puede deducirse ninguna tendencia preponderante a favor de la
protección de la confidencialidad de las comunicaciones en el seno de
las empresas o de los grupos de empresas con sus abogados internos.
No cabe considerar que el régimen jurídico existente, por ejemplo y
en este caso, en los Países Bajos, revele una tendencia que vaya
consolidándose entre los Estados miembros, ni constituye un elemento
pertinente para determinar el alcance del principio de confidencialidad.
La situación jurídica en los Estados miembros de la Unión no ha
evolucionado en los años transcurridos desde que se dictó la sentencia
AM & S/Comisión, antes citada, en una medida que permita plantearse una
evolución de la jurisprudencia hacia el reconocimiento a los abogados
internos del beneficio de la protección de la confidencialidad.
D) Sobre la evolución del ordenamiento jurídico de la Unión
Procede señalar que, aunque es cierto que el Reglamento n.º 1/2003
llevó a cabo un gran número de modificaciones de las normas de
procedimiento relativas al Derecho de la competencia de la Unión,
dichas normas no contienen ningún indicio de que imponen una
asimilación de los abogados que ejercen libremente su profesión y los
abogados internos por lo que se refiere a la protección de la
confidencialidad de las comunicaciones, puesto que este principio no es,
en absoluto, objeto de dicho Reglamento.
El Reglamento n.º 1/2003 no tiene por objeto imponer una asimilación
de los abogados internos a los abogados externos respecto a la
protección de la confidencialidad de las comunicaciones con sus
clientes, sino que su finalidad consiste en reforzar el alcance de las
facultades de inspección de la Comisión, especialmente por lo que se
refiere a los documentos que pueden ser objeto de tales medidas.
E) Sobre si el alcance de la protección de las comunicaciones entre
abogados y clientes, reduce el nivel de protección del derecho de
defensa de las empresas
A este respecto procede señalar que, cuando una empresa se dirige a su
abogado interno, no trata con un tercero independiente, sino con una
persona que forma parte de su plantilla, sin perjuicio de los eventuales
deberes profesionales que resulten de su colegiación.
Es preciso añadir que, aun suponiendo que la consulta a abogados
internos, empleados por la empresa o el grupo de empresas, formara parte
del derecho a ser asesorados, defendidos y representados, ello no
excluye la aplicación, en caso de intervención de abogados internos,
de determinadas restricciones y normas relativas al ejercicio de la
profesión, sin que quepa considerar que ello menoscaba el derecho de
defensa. Así, los juristas de empresa no siempre tienen la posibilidad
de representar a su empleador ante todos los órganos jurisdiccionales
nacionales, mientras que tales normas limitan las posibilidades abiertas
a los clientes potenciales a la hora de elegir el asesor jurídico más
apropiado.
De estas consideraciones se desprende que cualquier justiciable que
desee recabar el asesoramiento de un abogado, debe aceptar tales
restricciones y condiciones del ejercicio de dicha profesión. Las
modalidades de la protección de la confidencialidad de las
comunicaciones entre abogados y clientes forman parte de estas
restricciones y condiciones.
Normativa de aplicación en España respecto a los abogados que ejercen su profesión
A) De los abogados retribuidos por cuenta ajena en despachos
individuales o colectivos
Su regulación legal está recogida en el Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter
especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados,
individuales o colectivos:
1.No están incluidos en el ámbito de aplicación de la relación
laboral especial que se regula en este Real Decreto:
a.Los abogados que ejerzan la profesión por cuenta propia,
individualmente o agrupados con otros, como socios en régimen
societario o bajo cualquier otra forma admitida en derecho.
b.Las colaboraciones profesionales que se concierten entre abogados
cuando se mantenga la independencia de los respectivos despachos.
2. De conformidad con lo previsto en el apartado anterior no están
incluidos en el ámbito de aplicación de la relación laboral que se
regula en ese Real Decreto, específicamente:
a.El ejercicio en común de la profesión de abogado como socio a
través de sociedades profesionales constituidas de acuerdo con lo
previsto en el ordenamiento jurídico.
b.Las relaciones que concierten los abogados con empresas o entidades,
públicas o privadas, que no tengan el carácter de despachos de
abogados.
c.Las relaciones que se establezcan entre abogados que se limiten a
compartir locales, instalaciones u otros medios o servicios de cualquier
naturaleza, siempre que se mantenga la independencia entre ellos, no se
identifiquen de forma conjunta ante los clientes y no se atribuyan a la
sociedad que eventualmente pudieran constituir los derechos y
obligaciones inherentes a la relación establecida con los clientes.
d.Las relaciones que se establezcan entre los despachos y los abogados
cuando la actividad profesional concertada a favor de los despachos se
realice con criterios organizativos propios de los abogados y la
contraprestación económica percibida por éstos por dicha actividad
profesional esté vinculada enteramente a la obtención de un resultado
o a los honorarios que se generen para el despacho por la misma. Se
exceptúan de este supuesto las relaciones en las que se garantice a los
abogados por la actividad profesional concertada, periódicamente, unos
ingresos mínimos.
e.Las actividades profesionales que desarrollen los abogados
contratados por un despacho, con autorización de éste, a favor de sus
propios clientes cuando cobren los honorarios devengados por tales
actividades profesionales directamente de los mismos.
Las actividades profesionales que realicen los abogados contratados por
un despacho derivadas del turno de oficio. En todo caso, será
compatible con el régimen de exclusividad, la prestación de asistencia
letrada y defensa jurídica derivada del turno de oficio o la que afecte
a los familiares (poder asesorar y defender al cónyuge y demás
familiares por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado
inclusive, y en su caso por adopción, sin perjuicio del régimen de
exclusividad que se concierte), u otras obligaciones que por imperativo
legal debieran realizar los abogados.
Asimismo será compatible con el indicado régimen, la realización de
actividades compatibles con la abogacía y complementarias de ésta
tales como las docentes, las representativas u otras de similar
naturaleza.
Las condiciones en que se podrán prestar las indicadas actividades se
determinarán en los convenios colectivos o en su caso en el contrato de
trabajo
3.Asimismo, no estarán incluidos en el ámbito de aplicación de la
relación laboral que se regula en el Real Decreto citado, los abogados
que prestan servicios en un despacho con cuyo titular tengan una
relación familiar y convivan con él, salvo que se demuestre la
condición de asalariados de los mismos.
A estos efectos se considerarán familiares el cónyuge, los
descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o
afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción.
B) Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales
Definición de las sociedades profesionales
1. Las sociedades que tengan por objeto social el ejercicio en común
de una actividad profesional deberán constituirse como sociedades
profesionales en los términos de la presente Ley.
A los efectos de esa Ley, es actividad profesional aquélla para cuyo
desempeño se requiere titulación universitaria oficial, o titulación
profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación
universitaria oficial, e inscripción en el correspondiente Colegio
Profesional.
A los efectos de la citada Ley se entiende que hay ejercicio en común
de una actividad profesional cuando los actos propios de la misma sean
ejecutados directamente bajo la razón o denominación social y le sean
atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al
ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación
jurídica establecida con el cliente.
2. Las sociedades profesionales podrán constituirse con arreglo a
cualquiera de las formas societarias previstas en las Leyes,
cumplimentando los requisitos establecidos en la Ley 2/2007 citada.
3. De cualquier forma, las sociedades profesionales se regirán por lo
dispuesto en la Ley de Sociedades Profesionales y, supletoriamente, por
las normas correspondientes a la forma social adoptada
C) Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el
Estatuto General de la Abogacía Española
La abogacía es una profesión libre e independiente que presta un
servicio a la sociedad en interés público y que se ejerce en régimen
de libre y leal competencia, por medio del consejo y la defensa de
derechos e intereses públicos o privados, mediante la aplicación de la
ciencia y la técnica jurídicas, en orden a la concordia, a la
efectividad de los derechos y libertades fundamentales y a la Justicia.
2. En el ejercicio profesional, el abogado queda sometido a la
normativa legal y estatutaria, al fiel cumplimiento de las normas y usos
de la deontología profesional de la abogacía y al consiguiente
régimen disciplinario colegial.
3. Los organismos rectores de la Abogacía española, en sus ámbitos
respectivos, son: el Consejo General de la Abogacía Española, los
Consejos de Colegios de Abogados y los Colegios de Abogados. Todos los
organismos colegiales se someterán en su actuación y funcionamiento a
los principios democráticos y al régimen de control presupuestario
anual, con las competencias atribuidas en las disposiciones legales y
estatutarias.
D) Tecnología y Derecho
Hoy, los profesionales del derecho debemos tener muy en cuenta el campo
de las nuevas tecnologías, el denominado derecho digital, en aspectos
tan importantes como:
a)La privacidad
b)El ecommerce o comercio electrónico, que consiste principalmente en
la distribución, compra, venta, marketing y suministro de información
de productos o servicios a través de Internet
c)La social media
d)La ciberdelincuencia
e)La propiedad intelectual
f)Community manager
g)Redes sociales
Quiere ello decir,que es fundamental no encasillarse solo en el derecho
informático sino también en el derecho relacionado con el aspecto
digital, ya que las nuevas tecnologías generan toda una problemática
que el abogado tiene que conocer y saber dar la respuesta adecuada.
El Derecho Digital afecta de una u otra forma a todo el derecho, se
trata de aunar derecho y tecnología.
Si el abogado no se posiciona en este contexto, en un mundo globalizado
y cada vez más competitivo, perderá el tren del mercado y por
consiguiente cuota de negocio, por cuanto afecta a todas las áreas del
derecho, pues si un procesalista, por ejemplo, no entiende o conoce la
parte de evidencias electrónicas, resta valor a su actuación, del
mismo modo que en derecho administrativo hay que conocer en profundidad
la parte de administración electrónica, y un penalista debe controlar
obviamente los delitos informáticos.
La resolución de los conflictos digitales, tarde o temprano, tendrá
que solucionarse mediante plataformas de resoluciones extrajudiciales de
conflictos, vía arbitraje o mediación y sobre todo plataformas de auto
resoluciones automatizadas. Nuestra actual administración de justicia
está muy lejos de dar una óptima respuesta a la problemática que se
presenta respecto a los conflictos digitales y, no olvidemos, que
Internet es global, mundial.
Los conflictos globales no se pueden resolver con jurisdicciones
estatales o locales.
Antonio Sánchez-Cervera
Doctor en Derecho
Inés Sánchez-Cervera
Abogada
www.acerveraabogados.com
