Una sentencia del T.S. de la Sala IV de lo Social, de 3 de mayo de 2011,
expresa que no ha lugar a percibir prestación alguna si no aparecen
debidamente descritos, valorados y acreditados de manera específica en
relación con la lactancia los riesgos, en la forma que se desprende del
artículo 26.1, en relación con el 16 de la LPRL.
Se ha de acreditar la situación de riesgo. Para ello es preciso recordar que la
exigencia de la evaluación de los riesgos a efectos de su prevención se
contiene en los artículo 14 y siguientes de la LPRL , especialmente en el
art. 16 . Esa evaluación ha de tener una especial proyección en supuestos de
la situación de maternidad o lactancia natural de la trabajadora, a los
que se refiere el artículo el del artículo 26 de la citada Ley. En
concreto, el número 1 de este artículo establece lo siguiente:
"La evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 16 de la presente Ley deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la
duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o
parto reciente [el número 4 del precepto lo extiende a la lactancia
natural] a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan
influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en
cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los
resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la
salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las
citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para
evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las
condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas
medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo
nocturno o de trabajo a turnos."
Del examen de la norma se desprende, en primer lugar, que la evaluación de
los riesgos en caso de lactancia natural en relación con el puesto de
trabajo ha de ser específica, debiendo alcanzar la determinación de la
naturaleza, grado, y duración de la exposición. Una vez determinada la
existencia del riesgo y su alcance es cuando entraran en juego las
obligaciones de adaptación o de movilidad a cargo de la empresa a las que
se ha hecho referencia en el fundamento anterior.
El INSS en su resolución negó la existencia de un riesgo específico para
la lactancia, por lo que, no admitido el hecho determinante causante de la
prestación por quien tenía que haberlo certificado (art. 21 en relación
con la disposición adicional 2º del Real Decreto 1251/2001 ), correspondía
a la demandante acreditarlo. En ese debate ya se dijo que la sentencia
recurrida admite, o, más bien, parte de la premisa no razonada de que los
riesgos descritos y admitidos como acreditados son suficientes para
alcanzar la prestación de que se trata, pero realmente ha de decirse ahora
que en este caso no consta acreditada la existencia y valoración
específica de los riesgos propiamente dichos en relación con la lactancia.
Para llevar a cabo esa evaluación es preciso conocer con detalle la
naturaleza, extensión características y tiempo de exposición del
trabajador al riesgo, así como del seguimiento que se haya hecho de la
existencia de los mismos. Así se explica en el informe del Centro de
Prevención de Riesgos Laborales de la Junta de Andalucía, de abril de
2.008, que obra a los folios 116 a 125 de las actuaciones, y lo mismo se
desprende de la muy extensa regulación normativa que incide sobre esta
clase de riesgos, como son, a título de ejemplo, el Real Decreto 664/1997
, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados
con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, el Real Decreto 665/1997 , sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos
relacionados con la exposición a agentes cancerígenos, o el Real Decreto 783/2001 , por el que se aprueba el reglamento de protección sanitaria
contra radiaciones ionizantes.
En todas esas normas se describen riesgos a la exposición de distintos
elementos que pueden suponer consecuencias negativas para la salud de los
trabajadores que han de prestar servicios en esos medios, pero
precisamente la gran variedad de situaciones, de actividades, de índices
de peligrosidad o de tiempos de exposición en cada caso, determina la
imposibilidad de que se pueda conocer de forma objetiva, específica y
completa los que concurren y su relevancia en relación con la lactancia en
el caso que hoy nos ocupa, pues no hay en los informes aportado (empresa,
UMVI o Unidad de Prevención) elementos concretos que puedan conducir a tal
conocimiento.
De lo razonado hasta ahora se desprende que la doctrina ajustada
a derecho se contiene en la sentencia de contraste, cuando fundó la
desestimación de la prestación solicitada en la ausencia de prueba sobre
la existencia de riesgos específicos y su relevancia en relación con la
actividad de la trabajadora y de la situación e lactancia natural, tal y
como se afirmaba en la resolución denegatoria del INSS impugnada en vía
jurisdiccional, lo que conduce en el caso de autos a la misma conclusión,
de manera que no cabe el percibo de la prestación prevista en el artículo
135 bis y ter LGSS si no aparecen debidamente descritos, valorados y
acreditados de manera específica en relación con la lactancia los riesgos,
en la forma que se desprende del artículo 26.1, en relación con el 16 de
la LPRL.
Antonio Sánchez-Cervera
Doctor en Derecho
Inspector de Trabajo y Seguridad Social excedente
Socio director de ACERVERA Abogados
