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sábado, 9 de abril de 2011

La responsabilidad penal del recurso preventivo

Sirva este artículo para abordar con cierta profundidad un tema que
preocupa a los agentes sociales,cual es el de la posible responsabilidad
penal de aquellos trabajadores que son designados o asignados como
recursos preventivos.

Obviamente, la actividad preventiva en la empresa se mueve en el riesgo y
en evitar el mismo. Si el recurso preventivo está, aunque no sea de manera
permanente, relacionado con el riesgo, sería posible pensar que se le
pudiera imputar un accidente laboral como consecuencia, por ejemplo, de no
haber hecho las indicaciones necesarias para el correcto e inmediato
cumplimiento de las actividades preventivas.


Vamos a examinar el ámbito de responsabilidad del recurso preventivo desde
el nivel penal en el que puede darse la misma.

¿Puede el recurso preventivo incurrir en responsabilidad penal derivada de
su actividad como tal recurso?


En principio, entendemos que no incurre en ese tipo de responsabilidad por
las razones que apuntaremos y, básicamente,  porque tal figura no tiene
capacidad de decisión sobre comportamientos ajenos.
El recurso preventivo, su presencia en un centro o lugar de trabajo, es
una medida preventiva complementaria, lo que quiere decir que el
empresario ha tenido que cumplir previamente a la designación o asignación
de recursos todas y cada una de las obligaciones que le vienen impuestas
por la normativa sobre prevención de riesgos laborales. Quizá, haciendo
adecuadamente sus deberes en la materia, no tuviera ni tan siquiera que
recurrir a la presencia activa de dichos recursos. El recurso preventivo
no puede sustituir obligaciones preventivas preexistentes del empresario,
pues se convertiría en un testaferro del mismo para incumplir la norma.


Esta es una premisa fundamental por cuanto en la práctica de muchas
empresas y organizaciones se está procediendo, fundamentalmente por sus
departamentos jurídicos, a designar o asignar recursos preventivos de
manera indiscriminada y en base a clausulas establecidas en contratos y
pliegos de condiciones que se imponen entre promotores, contratistas y
subcontratistas sin determinar aquellas actividades o  tareas que
requieren la presencia real y necesaria de los recursos, así como el
tiempo de su presencia, en la creencia errónea de que con esas
estipulaciones convenidas se traspasan responsabilidades.


La presencia de un recurso preventivo propiamente dicho – miembro del
servicio de prevención propio o ajeno de la empresa – o de un trabajador
asignado – trabajador de la empresa no integrante del servicio de
prevención propio -, tiene como finalidad vigilar el cumplimiento de las
actividades preventivas previstas en la planificación.
Será la evaluación de riesgos llevada a cabo la que identifique aquellos
riesgos que no haya sido posible su control y que puedan verse agravados o
modificados por concurrencia de operaciones sucesivas o simultáneas. En el
sector de la construcción será el plan de seguridad y salud el que
establezca en qué riesgos se debe dar la presencia del recurso preventivo.
Si al empresario se le obliga legalmente a preveer las distracciones o
imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, es decir,
aquellas que hacen referencia a la imprudencia profesional del mismo y, en
tal sentido, se le requiere que asegure la efectividad de las medidas
preventivas que adopte, es razonable pensar que el recurso preventivo es
un eficaz elemento para evitar precisamente que se produzcan ese tipo de
imprudencias, no para sustituir obligaciones preventivas que hay que
adoptar con antelación (eliminar o reducir el riesgo, formar e informar
específicamente al trabajador, etc.).


Teniendo en cuenta lo anterior, se hace preciso delimitar hasta qué punto
es responsable el recurso preventivo, por acción u omisión, de ese acto o
función de vigilancia en el caso, por ejemplo, de que como resultado de la
vigilancia llevada a cabo no se observe un deficiente cumplimiento de las
actividades preventivas y, a pesar de todo, se produzca un accidente de
algún trabajador al que supuestamente se vigilaba.


Hemos de partir de la base de que la responsabilidad penal precisa de
culpa o dolo para que exista y que el mero acto in vigilando no permite
poder reclamar esta responsabilidad.
El delito en materia de seguridad y salud laboral es un delito de riesgo,
no requiere para su tipificación la existencia de una lesión y solo puede
ser cometido por quienes están legalmente obligados, así refiere el
artículo 316 del Código Penal.
Por otro lado, en concurso de delitos, pudiera existir también junto al
anterior, el de homicidio por imprudencia y el de lesiones cuando se
produzca un accidente de trabajo. Ante un concurso de delitos se aplica la
sanción correspondiente al delito más grave.
Obviamente, el obligado es el empresario y por delegación todo aquel que
pueda tener capacidad de decisión respecto a la dirección, organización y
control en la empresa y con facultades ejecutivas concedidas por el
empleador.


De acuerdo con estas consideraciones podemos ab initio concluir que
dificilmente el recurso preventivo puede quedar imputado penalmente por
cuanto:


a) Carece per se de la potestad más inmediata de decidir en materia
preventiva.


b) No asume por delegación funciones directivas ni técnicas en la prevención.


c) No posee funciones de organización ni de planificación preventiva.


d) No tiene un nivel de autonomía para que pueda tomar decisiones
distintas en materia preventiva.


A colación con lo que hemos dicho hasrta aquí, analizaremos también
brevemente la regulación penal por lo que respecta a la imprudencia
profesional del recurso preventivo
 cuando éste es asignado por el

empresario de entre aquellos trabajadores que no se dedican a las tareas
de prevención.
Este tipo de imprudencia descansa en la impericia del acto realizado
profesionalmente, bien por ignorancia, bien porque se ejecuta defectuosa o
inadecuadamente.
Ahora bien, la imprudencia profesional está ligada a la condición
profesional del sujeto, al ejercicio de su profesión, supuesto este que en
absoluto se da respecto a las funciones de mera vigilancia puntual del
recurso preventivo, es decir, ese trabajador asignado como recurso va a
desarrollar en la empresa las tareas propias de su profesión por las que
fue contratado que no son aquellas de la ocasional vigilancia preventiva.
Como consecuencia, de existir algun tipo de imprudencia profesional del
mismo lo será en relación a su función profesional y nunca a la que
desarrolla como recurso.


Finalmente, otro de los argumentos que podemos esgrimir para basar nuestra
posición doctrinal respecto a la carencia de responsabilidad penal del
recurso preventivo, es el de comparar dicha figura con la del Vigilante de
Seguridad que establecía la antigua Ordenanza General de Seguridad e
Higiene en el Trabajo de 9 de marzo de 1971, dado que los cometidos
reglados del vigilante eran mucho más amplios y sustanciales de contenido
que los del recurso preventivo, pues, entre otros, le correspondia no solo
el de promover el interés y la cooperacion de los trabajadores en la
empresa sino también el muy importante de examinar las condiciones del
centro de trabajo, instalaciones, máquinas y equipos para la adopción de
las medidas preventivas necesarias, con lo que en gran parte asumía las
funciones propias del proceso de la evaluación de riesgos y de la
planificacion preventiva, aspectos que en ningun momento corresponden al
recurso preventivo como tal.

Antonio Sánchez-Cervera
Doctor en Derecho
Inspector de Trabajo y Seguridad Social excedente
Socio director de ACERVERA Abogados