Los desplazamientos internacionales son parte integrante de las
actividades cotidianas de una empresa española internacional. Por eso,
cada vez más empleados de nuestro país trabajan fuera de nuestras
fronteras en la condición de expatriados.
Los trabajadores desplazados, expatriados, pueden encontrarse en ambientes
precarios que supongan mayores o nuevos riesgos para su salud, protección
y seguridad, lo que aumenta la responsabilidad corporativa de los
empresarios, quienes tienen una obligación legal de actuar lo mejor
posible en defensa de los intereses de sus trabajadores.
Las empresas que no cuenten con el asesoramiento adecuado se arriesgan a
incumplir no solo las leyes de nuestro país en que ejercen su actividad
sino también las de los países en los que residen sus expatriados. La
responsabilidad frente a las leyes en vigor, la jurisprudencia o el
llamado Common Law (sistema jurídico consuetudinario del derecho
anglo-americano) puede conllevar el pago de indemnizaciones por daños y
perjuicios o multas, e incluso penas de cárcel. Los riesgos se manifiestan
principalmente en accidentes e incidentes habituales en los países de
nuestro entorno europeo y anglosajón.
Quienes toman las decisiones corporativas (altos directivos, directores
ejecutivos, jefes de seguridad, gerentes de riesgos, etc.) y los
encargados de los trabajadores desplazados en el extranjero tienen una
responsabilidad compartida en el deber de protección, deber que obliga
legalmente, tanto por acción como por omisión, a actuar con prudencia y
vigilancia con el fin de evitar todo riesgo previsible.
No respetar el deber de protección puede dar lugar a demandas por
negligencia y conllevar indemnizaciones por daños y perjuicios o acciones
judiciales contra el empresario. El ámbito de aplicación de la
responsabilidad del empresario con respecto al deber de protección va
generalmente más allá del lugar de trabajo habitual de los empleados, como
es el caso de los trabajadores expatriados y se extiende a contratistas y
subcontratistas. Cuando un trabajador sale fuera de nuestro país, el deber
de protección del empresario pone en marcha una gestión de riesgos que
excede de las exigencias habituales que se imponen en materia de salud y
seguridad en España.
Desde una visión jurídica, ajustarse a las leyes resulta más complejo
para las empresas internacionales que para las nacionales. Las empresas
que operan en diferentes países tienen que respetar no solo las leyes y
los reglamentos del país de que se trate sino también, en el entorno de
que hablamos, las directivas de la Unión Europea (UE) y los convenios de
la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Asimismo, se han de tener
en cuenta las cuestiones relativas al alcance extraterritorial de la
legislación y las normas en materia de competencias y conflicto de leyes.
Europa y el mundo occidental han elaborado una legislación enn materia dee
Seguridad y Salud Laboral, no así otros países de los que hablaremos en
otro Comentario (China, India, Brasil, etc.) que no conceden la
importancia necesaria a ese deber de protección del empleador. Los
expatriados son susceptibles de reclamar compensaciones por todo el
perjuicio sufrido, al amparo de la legislación de los países occidentales
en que las empresas ejercen su actividad.
En la UE, los temas relativos al deber de protección y a los empleados que
cruzan fronteras en el marco de su actividad laboral están indirectamente
regulados por directivas y tratados. Existen dos tipos de acciones
legislativas de la UE que conciernen en particular al deber de protección
del empleador para con los expatriados y trabajadores en viaje de
negocios. Se trata de directivas sobre la salud y seguridad de los
trabajadores y directivas/tratados sobre cuestiones de competencias
judiciales y el derecho aplicable. La directiva que concierne a la
seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo (Directiva del Consejo
89/391/CEE,1989) impone un deber de protección general a los empleadores y
exige que se tomen medidas específicas. Ello comprende la elaboración de
una política general de protección, la eliminación de riesgos conocidos o
potenciales, el conocimiento y adaptación de nuevas tecnologías seguras,
la formación de los empleados y la vigilancia de la salud. Los Estados
miembros han plasmado esta Directiva-Marco en el Derecho nacional y, por
tanto, es aplicada de distintas maneras por los diferentes países de la
UE, aun cuando se mantiene cierta unicidad de criterio. Se constata un
interés creciente a nivel europeo por las cuestiones que plantea la
evolución del empleo y la mano de obra (el envejecimiento de la población,
la externalización, las subcontratas, las PYMES y el incremento de los
flujos de trabajadores), y las relativas a la salud y seguridad de los
trabajadores. La UE presiona cada vez más a los Estados miembros y, por
ende, a los empleadores que desempeñan una actividad en esos Estados, para
que elaboren una estrategia comunitaria sobre la salud y seguridad en el
trabajo.
En cuanto a la cuestión de las competencias, se aborda en la Directiva
sobre los trabajadores desplazados (96/71/CE) y en el Reglamento del
Consejo sobre la competencia judicial. La Directiva sobre los trabajadores
desplazados tiene por objetivo principal la protección de los trabajadores
desplazados temporalmente en el marco de la prestación de un servicio de
un Estado miembro hacia otro. Los trabajadores expatriados gozan de una
garantía de medidas de protección mínimas en el país en que están
desplazados. La Directiva impone a los empleadores, entre otras
obligaciones, normas en materia de salud, seguridad, higiene y condiciones
de trabajo. En concreto, la Directiva concede al trabajador desplazado la
posibilidad de emprender acciones legales en el país en que se encuentra
desplazado. La UE reconoce, a través del Reglamento del Consejo sobre
competencia judicial, la necesidad de normas claras y uniformes que
permitan determinar la jurisdicción competente en caso de conflicto
laboral y discrepancias sobre los contratos. La UE reconoce asimismo la
importancia de ejecutar las resoluciones que han sido dictadas en un país
miembro y que deben ser ejecutadas en otro. Conviene que los empleadores
que operan en el seno de la UE conozcan cuál es el tribunal competente en
cada caso particular en los términos que definen las normas de la UE. Esto
limita las posibilidades de que el empleador elija el tribunal que más le
convenga favoreciendo la protección del empleado sobre la del empleador.
Por lo que respecta a la determinación del Derecho aplicable, existe un
Convenio de 1980, firmado en Roma, sobre la ley aplicable a las
obligaciones contractuales. El Convenio trata una cuestión primordial pues
asegura que la ley se aplique correctamente en las desavenencias entre
empleador y empleado en el caso de los desplazamientos internacionales
dentro de la UE. El principio fundamental es el de la libre elección del
Derecho aplicable. El contrato se regirá por el derecho elegido por ambas
partes, incluso si es un Derecho extranjero. A falta de una elección
contractual, el Convenio enuncia las normas a seguir para determinar el
Derecho aplicable. Nuestro país, a través de la Ley 45/1999, de 29 de
noviembre, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una
prestación de servicios transnacional, incorpora a nuestro ordenamiento
jurídico la Directiva 96/71/CE, citada con anterioridad.
Sin embargo, la transposición de las directivas de la UE al Derecho
nacional de los distintos Estados miembros se ha hecho de manera dispar.
Las multinacionales deben saber que dentro de la UE la transposición de
las directivas europeas al Derecho nacional, la determinación del Derecho
aplicable y de la jurisdicción competente suponen problemas de Derecho
complejos.
Ejemplos de países de la UE
Reino Unido
La legislación en materia del deber de protección está muy desarrollada en
el Reino Unido. Un empresario puede ser inculpado en un proceso civil o
penal por faltar al deber de protección. Las acciones civiles se basan en
la Ley sobre la salud y la seguridad en el trabajo (Health and Safety at
Work Act) de 1974 y en la posibilidad de entablar un proceso judicial
reconocido por el Common Law en virtud del deber de protección.
La legislación penal comprende la Ley sobre homicidio de empresa
(Corporate Manslaughter and Corporate Homicide Act) de 2007.
La Ley sobre la salud y la seguridad en el trabajo impone un deber de
protección en virtud del cual el empleador debe velar, en la medida de lo
posible, por la salud y la seguridad de cada empleado. Toda persona que
incumpla su deber de protección incurre en dos tipos de responsabilidad de
cara a los daños corporales o el fallecimiento de un empleado: una condena
por proceso sumario (hasta 20.000 libras) y una condena por auto de
procesamiento (sin límite).
Asimismo, los empleadores del Reino Unido pueden ser declarados
responsables de los daños causados a los empleados que trabajan fuera del
Reino Unido. La Ley sobre homicidios consolida las leyes anteriores sobre
la negligencia de las empresas y atribuye una responsabilidad penal a las
empresas en caso de incumplimiento grave del deber de protección que haya
causado la muerte de un empleado, de una persona presente en una obra o de
un trabajador en viaje de negocios. Si el comportamiento de la
organización no se corresponde con lo que cabría esperar dadas las
circunstancias, ello constituye un incumplimiento grave del deber de
protección. Si a un alto directivo se le declara negligente, será
sancionado según los principios contemplados por la Ley sobre homicidios,
en función del tamaño de la empresa y de la gravedad de la infracción.
Además de las sanciones económicas, los tribunales pueden ordenar a la
empresa tomar medidas paliativas para ajustarse a la ley y remediar la
situación con el fin de prevenir infracciones futuras. El tribunal
puede también obligar a la empresa a publicar los hechos declarados
probados del tribunal y a reconocer que es culpable de negligencia e
indicar las medidas que tomará para corregir la situación. La Ley sobre
homicidios se aplica a diversos tipos de empleadores, como las sociedades
por acciones, las asociaciones comerciales (trade associations), etc.
Resulta importante destacar que la ley sobre homicidios no se aplica a las
personas físicas afectadas por el deceso de un empleado. Los herederos de
la víctima pueden entablar un proceso civil por daños y perjuicios (en
virtud de la Ley de salud y seguridad en el trabajo) o acciones por
responsabilidad delictiva o contractual. En lo que respecta a la Ley sobre
homicidios, la empresa tiene responsabilidad penal en casos de negligencia
que acarree el fallecimiento de un empleado fuera del Reino Unido. La
cuestión crucial es saber si el riesgo que se corre en el país de
destino resulta del incumplimiento del deber de protección en el Reino Unido,
es decir, por las decisiones y actos de los altos directivos en ese país.
La jurisprudencia relativa a los decesos y daños corporales se
articula en torno a la pregunta sobre si la situación en el país de
destino era razonablemente previsible: si la empresa en el Reino Unido
debería haber sido consciente de los daños que podrían sufrir por no
responder a las responsabilidades ligadas al deber de protección, o si el
acto de un tercero podía preverse. Las multinacionales cuya sede está en
el Reino Unido o que ejercen su actividad en el Reino Unido no pueden
eludir sus responsabilidades derivadas del deber de protección por el
simple hecho de que un empleado salga del país. Además, la jurisprudencia
ha establecido que las multinacionales no pueden delegar sus
responsabilidades derivadas del deber de protección en subcontratas,
ejerzan o no su actividad en el Reino Unido.
A título de ejemplo, traemos a colación cierta Jurisprudencia del Reino
Unido, año 2007. Se trató de un accidente de trabajo de un trabajador de
una empresa italiana que falleció como consecuencia de una caída a
distinto nivel mientras ejecutaba trabajos de pintura de una grúa ocurrido
en una Industria de Armamento en el Reino Unido. Como consecuencia, se
emprendieron acciones penales contra el empresario.
La Resolucion del Tribunal concluye que en el sistema de gestión de la
seguridad del empleador faltaban disposiciones específicas para el trabajo
en altura y el empleador no se preocupó de mantener en buen estado los
equipos de trabajo. El Tribunal de la Corona de Truro (Cornwall) declaró
culpable al empresario y le condenó a abonar las multas correspondientes e
incluso, las costas del juicio.
Así pues, en el Reino Unido, los empleadores tienen un deber de protección
general, desde el punto de vista jurídico, financiero y de la
Responsabilidad Social Corporativa (RSC). A tal efecto, los empleadores
deben velar por la salud y la seguridad de todos los empleados y cualquier
persona que entre en el lugar de trabajo. Este deber de protección es
potencialmente extensible a los trabajadores en viaje de negocios y
expatriados, y puede aplicarse también a los familiares que los acompañan,
siempre y cuando viajen al extranjero dentro de sus obligaciones
profesionales. El empleador debe, pues, reducir los riesgos previsibles a
los que se enfrentan los empleados, a través de una estrategia integrada
de gestión de riesgos. El enfoque dado debe adaptarse al contexto del
trabajo del empleado desplazado en el extranjero, sea en un viaje de
negocios de corta duración o en una estancia con estatus de expatriado.
Los empleadores deben demostrar que han tomado medidas para formar a los
empleados en materia de riesgos. Los empleadores deben a
continuación estudiar el entorno para detectar los peligros potenciales y
proporcionar información actualizada a las personas desplazadas en el
extranjero con respecto a todo acontecimiento o cambio en una situación
susceptible de provocar un incidente grave. Por último, los empleadores
deben dar un apoyo y asistencia adecuados a sus empleados en caso de
urgencia. El ciclo del deber de protección del empleador se caracteriza
por las fases de «evaluación, información, actualización y
asistencia»,trabajando en colaboración con los empleados por la reducción
de los riesgos, y dando soluciones proactivas y eficaces a tiempo. Los
empleadores deben ser conscientes de su responsabilidad jurídica y de la
responsabilidad corporativa de la empresa por lo que respecta al deber de
protección con los empleados que cruzan fronteras en viaje de negocios o
como expatriados de corta o larga duración. Las legislaciones y
jurisprudencia en materia de deber de protección siguen evolucionando para
responder a los nuevos desafíos internacionales del trabajo, haciendo que
resulte más difícil para el empleador cumplir con sus responsabilidades
para con la salud y seguridad de sus empleados cuando cruzan fronteras por
motivos profesionales.Los temas jurídicos a nivel internacional también
son cada vezmás complejos debido a la dificultad para determinar
la competencia judicial y el Derecho aplicable. Dada la importancia de las
responsabilidades del empleador derivadas de ese deber de protección, la
diversidad de las legislaciones y la complejidad de las cuestiones de
competencias y determinación del derecho aplicable, es del interés de
las empresas ajustarse a las normas más exigentes en materia del deber de
protección, con el fin de procurar reducir los riesgos al mínimo.
Constituye una responsabilidad legal, moral y social de la empresa y es el
resultado de una acción conjunta y coordinada de directores ejecutivos,
mandos jerárquicos, especialistas en gestión de riesgos y RR.HH.
internacionales, asesores especializados desde un punto de vista técnico y
jurídico, para prevenir y gestionar los riesgos a los que se exponen los
empleados desplazados en el extranjero.
Finalmente, por lo que respecta a la protección de la salud y seguridad
en el trabajo de los trabajadores españoles expatriados en el Reino Unido,
existe la obligación general de la empresa a que se les proporcione un
entorno de trabajo seguro y saludable, lo que incluye darles formación
sobre los problemas de salud y seguridad en su puesto de trabajo,
independientemente de otras muchas reglas especiales que tendrán
aplicación en cualquier lugar de trabajo en el que existan riesgos
especiales para los trabajadores.
Estados Unidos
En Estados Unidos existen varias fuentes del Derecho que imponen un deber
de protección al empleador para con la salud y seguridad de sus empleados.
Estas fuentes incluyen la legislación y reglamento federal y de los
Estados, los códigos profesionales y sectoriales, y el Derecho de los
contratos. Cuando las normas de protección del empleado son inexistentes o
insuficientes las empresas se verán sometidas al deber de protección más
exigente al amparo del Common Law.
Las obligaciones con fuente legislativa en materia del deber de protección
se promulgan en la Ley de 1970 sobre la salud y la seguridad en el
trabajo, OSHA (Occupational Safety and Health Act) en el apartado de las
obligaciones generales. Los empleadores deben ofrecer a sus empleados un
lugar de trabajo sin condiciones peligrosas que supongan o puedan suponer
la muerte o daños corporales graves para los trabajadores. Además, se les
exige adaptarse a las normas en materia de higiene y seguridad y a todas las
normativas, reglamentos y órdenes promulgadas en virtud de la ley OSHA, en
la medida en que puedan aplicarse a sus acciones y su propio funcionamiento.
La autoridad administrativa a cargo de la salud y la seguridad en el
trabajo (US Occupational Safety and Health Administration) define en una
normativa publicada en el Código de reglamentos federales, el Code of
Federal Regulations 29 Standard 1910.38, las exigencias de base en
materia de planificación de medidas urgentes que se aplican a la mayoría
de las grandes empresas estadounidenses. Las empresas incurren en una
gran responsabilidad jurídica si se abstienen de actuar con diligencia para
prepararse de cara a las urgencias. Las exigencias fundamentales para la
mayoría de las compañías son las de un documento escrito que recoge las
declaraciones de urgencia,de evacuación, la puesta en marcha del plan de
emergencia, el censo de los empleados, las tareas médicas, las
responsabilidades de los empleados en cuanto al plan de medidas de
urgencia de los sistemas de alarma/notificación y de la formación (Raisch
et. Al, 2006). Mientras que la OSHA impone al empleador una obligación
directa de mantener un entorno de trabajo seguro, las leyes sobre la
indemnización por accidente laboral, las llamdas Workers Compensation,
pretenden garantizar el respeto de las obligaciones financieras del
empleador hacia su empleado, víctima de un accidente durante el desempeño
de su trabajo.
Sin embargo, no existe ninguna ley federal uniforme que esté
por encima de los Estados en el ámbito de la indemnización por accidente
laboral. La cobertura difiere de un Estado a otro, por lo que los
empleadores deben tener en cuenta las leyes de cada Estado. No obstante, no
pueden conformarse únicamente con la cobertura por accidente de las leyes
sobre indemnización por accidente laboral que se ofrece a las víctimas de
accidentes de trabajo, pues en algunas circunstancias el sistema
de indemnizaciones de estas leyes no les garantiza ninguna cobertura. Entre
esas circunstancias encontramos el caso de los altos directivos, recursos por
terceras partes, privación de servicios o lesión del cónyuge, acciones
emprendidas contra el empleador, daños corporales consecutivos, etc. Por
norma general, las leyes sobre indemnización por accidente laboral no son
de aplicación extraterritorial, pero existen excepciones. Algunos Estados
hacen
una excepción para los trabajadores en viaje de negocios cuando viajan al
extranjero en el marco del desempeño de la actividad del empleador. Los
empleados que sean ciudadanos o residentes de Estados Unidos o Canadá y
sufran un accidente mientras se encontraban temporalmente fuera del
territorio -generalmente durante un periodo máximo de 90 días-pueden estar
cubiertos por las leyes sobre indemnización por accidente laboral. De esta
manera, en ciertos Estados la indemnización por accidente laboral se aplica
a los trabajadores en viaje de negocios y desplazados para estancias de
corta duración.
Los principios del Common Law relativos a la negligencia exigen que los
empleadores actúen con una diligencia razonable con el fin de prevenir o
reducir el impacto de los peligros previsibles. Si se abstienen de tomar
las medidas razonables para prevenir estos riesgos, serán considerados
responsables del incumplimiento del deber de protección.
Algunos casos de jurisprudencia estadounidense ilustran el deber de
protección del empleador con los trabajadores en viaje de negocios y el
personal expatriado. Si un daño era previsible, un empleador estadounidense
puede comprometer su responsabilidad por negligencia de cara a un empleado
desplazado en el extranjero, por no haber tomado las precauciones
adecuadas en materia de seguridad. Los empleadores deben, pues, ser
conscientes del hecho de que en ciertos Estados las leyes sobre
indemnización por accidente laboral contienen disposiciones que atañen a
los trabajadores en viaje de negocios. Los tribunales han tendido a
adoptar una interpretación más amplia del accidente laboral cuando ocurre
en el extranjero a un empleado de viaje en el marco del ejercicio de su
actividad profesional.
Antonio Sánchez-CerveraSocio Director
