Derecho de la Seguridad y Salud Laboral

Reforma laboral 2012 del personal laboral en el sector público

2012-03-06T09:59:00.002-08:00

El Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la
reforma del mercado laboral, establece en sus disposiciones adicionales
las modificaciones llevadas a cabo respecto a los trabajadores laborales
de las administraciones públicas.



Las reformas afectan a todo el personal laboral de los más de 9.000 entes
y empresas públicas en el Estado, las autonomías y los ayuntamientos, con
lo que serán de aplicación a un colectivo de más de un millón de personas
(también a los 500.000 laborales -incluidas sus empresas públicas- que
trabajan en los ayuntamientos).



La citada Reforma laboral excluye a los funcionarios públicos a los que no
se les podrá bajar su salario ni modificar sus condiciones laborales para
evitar el despido, así como tampoco aplicar el despido improcedente.



En las Administraciones Públicas y entidades de derecho público
vinculadas o dependientes de una o varias de ellas y de otros organismos
públicos no se podrá suspender el contrato o reducir la jornada por causas
económicas, técnicas, organizativas o de producción



A) Despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.



El despido objetivo, tanto colectivo como individual, se puede aplicar a
los trabajadores laborales de entes, organismos y entidades que forman
parte del sector público y que relacionamos continuación:



- La Administración General del Estado, las Administraciones de las 
Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración
Local.

- Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social.

- Los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las
Universidades Públicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades
de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un
sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo,
incluyendo aquellas que, con independencia funcional o con una especial
autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de
regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o
actividad.



- Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación,
directa o indirecta, de entidades sea superior al 50 %. (Fundaciones
que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o
indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público)



- Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a que hacen
referencia la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
y del Procedimiento Administrativo Común, y la legislación de Régimen
Local (La ley permite que cuando la gestión del convenio haga necesario
crear una organización común, ésta podrá adoptar la forma de consorcio
dotado de personalidad jurídica o sociedad mercantil).

- Las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria,
directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector
público, o cuyo patrimonio fundacional, con un carácter de
permanencia, esté formado en más de un 50 % por bienes o derechos
aportados o cedidos por las referidas entidades.



- Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de
la Seguridad Social.



- Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad
jurídica propia, que hayan sido creados específicamente para
satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter
industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos
pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su
actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los
miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

- Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades 
anteriormente mencionados
- Las entidades de derecho público que, con independencia funcional ocon una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidasfunciones de regulación o control de carácter externo sobre undeterminado sector o actividad, y las entidades de derecho públicovinculadas a una o varias Administraciones Públicas o dependientes delas mismas que cumplan alguna de las características siguientes:*Que su actividad principal no consista en la producción en régimen demercado de bienes y servicios destinados al consumo individual ocolectivo, o que efectúen operaciones de redistribución de la renta yde la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro, o



*Que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea
su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a
la prestación de servicios



NOTA: No tienen la consideración de Administraciones Públicas las
entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados
dependientes de las Comunidades Autónomas y Entidades locales

- Los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado,
del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional,
del Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las Asambleas
Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las instituciones
autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo,
en lo que respecta a su actividad de contratación



- Las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios
Históricos del País Vasco en lo que respecta a su actividad de
contratación



Se establece que tendrán derecho a 20 días de indemnización por año
trabajado con un límite de 12 meses, lo que augura que los que tengan más
antigüedad acumulada pueden resultar más afectados.



¿Cuándo concurren causas objetivas?



Cuando se produzca en 3 trimestres una situación de insuficiencia
presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los
servicios públicos correspondientes.



Hasta el 1 de enero de 2011, el Real Decreto Legislativo 2/2007, de 28 de
diciembre, era la Ley General de Estabilidad Presupuestaria que estaba
vigente.



El Gobierno ha aprobado recientemente el proyecto de Ley de Estabilidad
Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, que obliga a las
administraciones públicas a tener déficit cero a partir del año 2020, y lo
ha remitido a la Cámara Alta para su convalidación.



Las autonomias y sus organismos habrán de presentar de forma mensual sus
cuentas mientras que los ayuntamientos, que con el actual sistema contable
público no presentaban datos trimestrales, tendrán que hacerlo
trimestralmente.



¿Cuándo concurren causas técnicas?



Cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de medios o
instrumentos de prestación del servicio público.



¿Cuándo concurren causas organizativas?



Cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y
métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público.



B) Inexistente flexibilización de las condiciones de trabajo



Como consecuencia de todo lo anterior, al empleado laboral público se le
puede rescindir su contrato, eliminándose para este colectivo la
posibilidad de flexibilizar sus condiciones laborales para mantener el
puesto de trabajo. Es decir, no podrá optar a una reducción de sueldo,
trabajar menos horas (renegociar su jornada laboral) o desempeñar otro
puesto para mantener su empleo.



C) Existencia de Convenio en empresas públicas



Este colectivo no podrá descolgarse para optar por otro convenio de
empresa ya que no existe convenio de ámbito superior alguno ni se podrá
beneficiar de ultraactividad alguna o de un posible arbitraje.

Antonio Sánchez-Cervera
Socio Director
http://www.acerveraabogados.com

Acoso laboral: actuación de la Inspección de Trabajo

2012-03-02T12:06:00.004-08:00

Ante una situación de acoso laboral, el perjudicado puede denunciar y
poner en conocimiento de la inspección de Trabajo y Seguridad Social
aquellos hechos constitutivos de tal situación, al objeto de que el
organismo fiscalizador exija las responsabilidades administrativas a que
hubiere lugar. Obviamente, al margen de que también se pueda demandar ante
la Jurisdicción de lo Social el correspondiente derecho del acosado a
percibir las indemnizaciones que correspondan, el informe y las posibles
actas de infracción que se levanten, que gozan éstas últimas de la
presunción de certeza, servirán eficazmente como elementos muy valiosos de
prueba ante el Juzgado de lo Social.



No hay que olvidar que el acoso laboral hacia una persona que trabaja por
cuenta ajena, conlleva una conducta contraria a su dignidad que se comete
en el ámbito de organización y dirección del empleador.



A) Procedimiento de denuncia



- Elaboración minuciosa de la denuncia a interponer puesto que el
inspector actuante ha de constatar directamente los hechos denunciados y
que dan lugar a que se produzca esa situación de acoso laboral.



- La Inspección de Trabajo comprobará las circunstancias personalísimas
del acosado, delimitando las acciones de hostigamiento y la calidad de
los posibles acosadores (declaraciones, careos, documentación, etc.)



- El posible acosado ha de denunciar cuando se encuentre todavía de alta
en la empresa u organización.



B) Ante el Juzgado de lo Social: trámites de prueba y contradicción




C) Elementos definidores del acoso laboral:



*Hostigamiento o violencia psicológica



El acoso laboral supone la existencia de un hostigamiento, 
persecución o violencia psicológica contra una persona o un conjunto
de personas. No se trata de que exista en la organización un
enrarecido clima laboral o que se den ocasionales situaciones de
tensión ni de que se vulneren en un momento determinado ciertos
derechos laborales del trabajador.



Se tienen que producir una serie de situaciones y actuaciones que
conlleven un maltrato psíquico o moral, una denigración o vejación del
trabajador: aislamiento del mismo, no darle ocupación efectiva,
asignación de tareas o funciones excesivas o manifiestamente imposibles
de realizar, descrédito personal y profesional hacia su persona,
privación los medios de trabajo, deterioro de su entorno físico al
mantenerle en una estancia inadecuada y aislada del resto...



*Intensidad de la violencia psicológica.



La situación de violencia ha de ser grave. En este aspecto, hay que
ser muy minuciosos distinguiendo perfectamente la intensidad de la
actuación acosadora (hostilidad real del entorno laboral) de la
propia resultante de la personalidad patológica del afectado.



*Hostigamiento continuado en el tiempo



Se tiene que dar una continuidad en la violencia ordenada a un fin
determinado, que no es otro que conseguir perjudicar, destruir,
psicológica y/o moralmente al acosado.



El Instituto Nacional de Seguridad e Higiene cifra este período en
seis meses aproximadamente, aunque hay que que ser flexibles
cuando se computa el tiempo de duración.



*Finalidad del hostigamiento: dañar psíquica o moralmente al
trabajador, para marginarlo de su entorno laboral.



Obviamente, si se producen al final daños psíquicos en la persona del
acosado -ocurre casi siempre entendemos que se valorarán en la exigencia
de responsabilidades y consiguientes indemnizaciones.

Antonio Sánchez-Cervera
Socio Director
http://www.acerveraabogados.com

Los despidos colectivos y otros aspectos de la Reforma laboral 2012

2012-02-29T09:44:00.004-08:00

En nuestro país, como en cualquier otro, una caída sucesiva y continuada
de la producción conlleva un aumento del paro. A su vez, la caída de la
producción y del empleo se producen como consecuencia de desequilibrios
macroeconómicos (saldo de la balanza corriente, costes unitarios del
trabajo, precios del mercado inmobiliario, tasa de paro, niveles de deuda
privada y de deuda pública, cuota de exportaciones, etc.). Por ello, es
vital hacer crecer nuestro PIB con el objetivo, entre otros, de aumentar
la recaudación tributaria, pues si no se incrementa la misma propiciará un
mayor déficit. Es decir, no consiste todo en reducir gastos pues
implicaría una disminución de la demanda global, lo que perjudicaría
también y en gran medida a la producción.



Sería conveniente llevar a cabo al mismo tiempo una serie de medidas que
pasan necesariamente por mantener el objetivo de reducción del déficit
público y disminuir los gastos públicos sin aumentar impuestos (mayores
impuestos conllevan que los ciudadanos dispongan de menos rentas y ello
conduce a que el citado PIB no crezca). Se deben eliminar aquellos gastos
públicos que incidan menos sobre la producción nacional.



PUNTUALIZACIONES SOBRE LA REFORMA LABORAL 2012



Indudablemente, con la recien aprobada Reforma laboral nuestro pais se ha
convertido en uno de los de mayor flexibilidad laboral del mundo
occidental.



- La Reforma laboral 2012 cambia el funcionamiento interno de las
empresas en el sentido, entre otros, no solo de los mecanismos con que
los trabajadores pueden ser despedidos sino también la forma de acudir a
los Juzgados de lo Social por parte de los mismos.



Con la supresión de los salarios de tramitación -lo que cobra un
trabajador desde la fecha del cese hasta la de la sentencia, cuando su
despido es declarado improcedente- se abarata el coste del despido y se
impiden estrategias procesales dilatorias. Como consecuencia, el
trabajador se arriesgará menos a demandar y el empresario puede que
prefiera despedir e indemnizar antes que readmitir al trabajador y
abonarle los salarios de tramitación.



Se ha eliminado con la reforma la posibilidad de recurrir las suspensiones
de contrato y reducciones de jornada.


- Expedientes de Regulación de Empleo

Los Expedientes de Regulación de Empleo son ahora decisiones
empresariales, no actos administrativos, por lo que se consideran
conflictos colectivos y habrán de dirimirse en la jurisdicción social. Se
exceptúa los despidos colectivos por fuerza mayor, que sí requerirán la
intervención de la autoridad laboral.


- Los despidos colectivos y la inspección de Trabajo y Seguridad Social



La inspección de Trabajo y Seguridad Social limitará su función a
comprobar si se ha actuado o no de buena fe, sin violencia ni coacción o
si se trata de algún fraude para la obtencion de subvenciones. No entrará
a analizar las causas del despido colectivo. En los casos inmediatamente
mencionados, la autoridad laboral, si concurre alguna de esas
circunstancias, impugnará la decisión empresarial. Después, será el Juez
de lo Social el que valore la concurrencia o no de esas causas, pero no
podrá emitir juicio alguno sobre si es o no oportuna la decisión de la
empresa, es decir, la idoneidad u oportunidad de la gestión de la empresa
con la adopción de tal medida.


- Comparación del coste del despido con otros países occidentales



ALEMANIA:


Despido por causas económicas: 15 días por año trabajado


Despido disciplinario: no existe indemnización alguna


AUSTRIA:


Despido por causas económicas: Conforme a la siguiente Escala: Mínimo: 2
meses por 3 años trabajados/Máximo:12 meses por más de 25 años


Despido disciplinario: no existe indemnización alguna


EE.UU.: Las posible indemnizaciones se convienen con la empresa


FRANCIA: Despido por causas económicas:


- 20% del salario mensual por año trabajado (con antigüedad en la
empresa de menos de 10 años).


- 20% del salario mensual del año 1 al año 10. Se suma un 0,13% por cada
año extra (con antigüedad en la empresa de más de 10 años).


Despido disciplinario: no existe indemnización alguna.


ITALIA: Se divide el salario anual por 13,5 y se suma el 1,5% por año
trabajado (se añade una compensación por la inflación: el 75% del IPC de
cierre del año anterior).


REINO UNIDO:

Por razones económicas y en función de la edad:


- Menos de 22 años: 0,5 semanas por año trabajado


- De 22 a 40 años: 1 semana por año trabajado


- Más de 41 años: 1,5 semana por año trabajado


SUECIA: La indemnización se acuerda con la empresa


- Contrato para la formación y el aprendizaje


Se puede celebrar con jóvenes de hasta 30 años que no tengan el título de
graduado escolar.


El trabajador puede dedicar parte de su tiempo a una formación adecuada
para su progreso profesional.


Duración máxima: 3 años.


En el primer año, el tiempo de trabajo máximo no puede ser superior al 75%
de la jornada.


En el segundo y tercer año el tiempo máximo de trabajo no puede ser
superio al 85%.


Reducción en la cuota a la Seguridad Social y otra por transformación de
los contratos, de 1.500 € al año, durante 3 años,que se elevan a 1.800 si
se trata de mujeres.


- Nuevo sistema de clasificación de los trabajadores


El grupo profesional será el que delimite las tareas, especialidades,
funciones o responsabilidades del trabajador, con el único límite de su
titulación académica o profesional para desarrollar su actividad.


En el contrato de trabajo se puede asignar al trabajador a un grupo
determinado.


Se mantienen las causas exigidas para la movilidad funcional (razones
técnicas u organizativas) fuera del grupo.


El trabajador puede ser asigando a un grupo inferior sin la necesidad de
que existan circunstancias perentorias o imprevisibles de la actividad
productiva de la empresa.


- Incentivos fiscales en los contratos de trabajo por tiempo indefinido a
de apoyo a los emprendedores


*Impuestos


Deducción de 3.000 € si el primer contrato se concierta con un menor de
30 años.


Desempleados beneficiarios de una prestacióncontributiva: deducción de
un importe equivalente al 50 € de la prestación por desempleo que el
trabajador tuviera pendiente de cobro a la fecha del contrato, con un
máximo de 12 mensualidades.


*Seguridad Social


Jóvenes entre los 16 y los 30 años o mayores de 45 años desempleados
inscritos en las Oficinas de Empleo: bonificaciones durante 3 años,
incrementándose las mismas cuando se trate de mujeres cuya presencia
esté menos representada en el sector. Las bonificaciones son
compatibles con otras ayudas públicas y pueden absorver el 100% de la
cuota empresarial a la Seguridad Social.


*Los incentivos son independientes del promedio de la plantilla
laboral, computándose antes y después de su aplicación.

Antonio Sánchez-Cervera
Socio Director
http://www.acerveraabogados.com

Consecuencias de la Reforma Laboral 2012

2012-02-21T08:47:00.000-08:00

Continuando el estudio del contenido de la recién aprobada reforma laboral
llevada a cabo por el Real Decreto-Ley 3/2012, analizaremos diversos
aspectos que inciden en cuestiones tan importantes como las que hacen
referencia a los traslados, las PYMES, la reducción de salarios y de
plantilla.



A) Traslados



- El traslado que conlleve cambio de residencia para el trabajador, ha de
estar basado en alguna de las causas siguientes:



* Competitividad



* Productividad



* Organización técnica



* Contrataciones referidas a la actividad empresarial



- Se precisa la comunicación escrita con expresión de las causas que
fundamentan el despido, con una antelación mínima de 30 días tanto al
trabajador como a los representantes de los trabajadores.



- ¿Qué opciones tiene el trabajador ante tal tipo de traslado?



* Ser trasladado percibiendo una compensación por los gastos del traslado
propio y de los familiares a su cargo



* Extinguir su contrato de trabajo percibiendo una indemnización de 20
días por año de salario con un tope de 12 mensualidades



B) Pequeñas y Medianas Empresas: contratos de tiempo indefinido de apoyo a
los emprendedores



Todas las empresas de menos de 50 trabajadores, tanto si han sido
constituidas con anterioridad o con posterioridad a la entrada en vigor
del R D-Ley 3/2012 (12 de febrero de 2012), pueden suscribir dicho tipo de
contratos.



Algunas precisiones al respecto:



- La deducción fiscal de 3.000 euros solo será de aplicación al primer
contrato de trabajo que concierte la empresa si se suscribe bajo esta
modalidad y con un menor de 30 años.



- La empresa puede beneficiarse del resto de las deducciones fiscales y
bonificaciones en la cuota empresarial a la Seguridad Social en caso de
contrataciones que cumplan los requisitos con independencia de su número.



C) Reducción de sueldo



- Se podrá modificar la cuantía salarial cuando existan probadas razones
económicas, técnicas, organizativas o de producción.



- Si se trata de una cuantía salarial prevista en el contrato de trabajo o
en un acuerdo colectivo, el empresario tiene que notificar la modificación
al trabajador y a sus representantes con un preaviso de 15 días. El
trabajador puede, en tal caso, rescindir el contrato y percibir una
indemnización de 20 días por año de servicio con un mínimo de 9 meses.



- Si dicha cuantía se prevé en un acuerdo o pacto colectivo, hay que
llevar a cabo las correspondientes consultas con los representantes
legales de los trabajadores (Comités de Empresa o Delegados de Personal)
durante un máximo de 15 días. Si no hubiese acuerdo, la modificación
surtirá efectos en los 7 días siguientes a su notificación.



D) Reducción de plantilla por causas objetivas



- El R D-Ley 3/2012 permite reducir la plantilla por causas objetivas (por
ejemplo, que una empresa lleve encadenados tres o más trimestres con
caídas consecutivas de la facturación). En tal supuesto, se tendrá derecho
a una indemnización lineal por despido de 20 días con un máximo de 12
mensualidades.



- Descuelgue de los convenios



Las empresas, en circunstancias especiales, pueden quedar liberadas de los
compromisos en cuanto a salarios y jornadas laborales recogidos y
reconocidos en los acuerdos de empresa, sectoriales o provinciales.



Así, por ejemplo, una empresa que haya tenido dos trimestres o mas de
caída de los ingresos puede adaptar sus costes laborales por la vía de los
precios (factor trabajo).

Antonio Sánchez-Cervera
Socio Director
http://www.acerveraabogados.com

Precisiones sobre la reforma laboral de 2012 y la nueva ley de la Jurisdicción Social

2012-02-20T12:09:00.003-08:00

Los países de la UE están como revolucionando sus leyes laborales para
ajustar los presupuestos nacionales e impulsar el crecimiento.



El trabajo, junto a la fiscalidad, es uno de los territorios menos
cohesionados de la Unión Europea y la tendencia generalizada es la de ser
más fácil y barato despedir a un trabajador. En teoría, veremos si así se
cumple, su objetivo es el de facilitar la contratación e impulsar la
recuperación de la actividad económica. Ahora bien, ¿propiciarán las
reformas un aumento de la competitividad europea frente a China, India o
Brasil?



Querámoslo o no tenemos que afrontar una realidad: hoy, el empleo para
toda la vida en la misma empresa es una aspiración difícil de mantener,
teniendo en cuenta que nuestra legislación laboral, junto con la de
Italia, Portugal, Reino Unido y EE UU, está dando paso a un mercado muy
flexible.



A) Así la cosas, la nueva reforma laboral llevada a cabo por el Real
Decreto Ley 3/2012, en vigor desde el 12 de febrero de 2012, incide de
manera sustancial en materia de despidos.



Despido improcedente y salarios de tramitación



Cuando el despido sea declarado improcedente la norma da la opción al
empresario para que readmita al trabajador o le abone una indemnización de
33 día de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los
periodos inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades.



Si el empresario opta por la indemnización, una vez abonada ésta, el
contrato de trabajo se extingue, entendiéndose que se produce en la fecha
del cese efectivo en el trabajo.



El finiquito en el despido improcedente



El finiquito es un documento escrito por el que se pone fin a la relación
laboral existente entre el trabajador y el empresario. Comprende su
contenido: identificación de las partes, devengos, deducciones y 
liquidación. Con su firma el empresario queda libre de abonar cantidad
alguna al empleado, y este queda libre de la obligación de trabajar a las
órdenes del empresario.



- Los derechos de indemnización que se tengan adquiridos no se
pierden, lo único es que a partir del día 13 de febrero de 2012, el
tiempo que se trabaje para una empresa genera menos indemnizaciones:
33 días en lugar de 45 días.



- La indemnización máxima es de 24 mensualidades, salvo que a 12 de
febrero de 2012 se tenga más días acumulados.



- Solo se puede acumular un máximo de 720 días de indemnización. Eso
sí, si una persona que tenga ya acumulado más de esos días a fecha de
12 de febrero de 2012, no pierde ese derecho, tal y como estaba antes
de la reforma.



Con esto se pueden dar 3 casos y todos referenciados a día 12 de febrero
de 2012:

Si una persona a esa fecha tenga acumulado 1.260 días de indemnización (el máximo establecido en la anterior ley), si es despedido cobrará esos 1.260 días.

Si una persona a esa fecha tenga acumulado entre 720 días y 1.260 días de indemnización, si es despedido, cobrará los días que tenga acumulado a esa fecha, sin tener derecho a más indemnización por los días que se haya trabajado desde el 12 de febrero de 2012. Esto último (45 días por año trabajado y hasta acumular un máximo de 1.260 días) sería la pérdida real de este grupo de personas.

Si una persona a esa fecha tenga acumulado menos de 720 días de indemnización, seguirá acumulado a razón de 33 días por año trabajado desde dicha fecha, y hasta llegar a acumular hasta 720 días. Su pérdida real sería doble: acumula 33 días en lugar de 45 días desde el 12 de febrero, y la indemnización máxima está limitada a 720 días en lugar de 1.260 días.



El despido objetivo



Causas del despido objetivo:

 Ineptitud conocida del trabajador o sobrevenida con posterioridad a la contratación. Si fuera anterior al cumplimiento de un período de prueba no podría alegarse posteriormente.

Falta de adaptación a las modificaciones. El contrato puede extinguirse si el trabajador no se adapta a las modificaciones técnicas de su puesto de trabajo, siempre que éstas sean razonables y hayan transcurrido más de dos meses desde su introducción.

Absentismo laboral: Por falta de asistencia al trabajo, aún justificadas, pero intermitentes.

Cuando exista necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo de número inferior a los previstos en el despido colectivo por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas (despido colectivo menor). En este caso la decisión empresarial debe justificarse con una determinada finalidad, bien la superación de una situación de crisis, bien superar las dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa (competitividad, exigencias de la demanda, etc.).

 Pérdidas actuales o previstas o por la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas durante 3 trimestres consecutivos.

 Por faltas de asistencia del trabajador, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.



B) Juzgados de lo Social: únicos competentes para la resolución de las
reclamaciones de responsabilidad civil por accidente de trabajo o
enfermedad profesional



La nueva ley de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10 de octubre),
establece que será la Jurisdicción Social la competente para que los
trabajadores o sus causahabientes (perjudicados por fallecimiento de
trabajador), insten la acción de reclamación de daños y perjuicios
sufridos en accidente laboral o enfermedad profesional contra el
empresario o contra aquellos a quiénes se les atribuya responsabilidad en
el hecho generador.



Serán los Juzgados de lo Social los que tramitarán estas reclamaciones no
sólo si ésta se dirige contra la empresa, sino también si se dirige contra
otras empresas o sujetos con los que no exista relación laboral, tales
como: Compañías Aseguradoras, Promotores, Dirección Facultativa,
Coordinadores de Seguridad, Servicio de Prevención Ajeno, etc.



Reclamación que se dirigirá contra los mismos en su calidad de demandados
como deudores de seguridad, por lo que lo que en dicho procedimiento
estarán obligados a probar que se adoptaron todas las medidas necesarias
para prevenir o evitar el accidente lo que supone invertir la carga de la
prueba a favor del trabajador.

Antonio Sánchez-Cervera
Socio Director
http://www.acerveraabogados.com

Novedades de la Reforma laboral 2012: Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero

2012-02-15T13:34:00.003-08:00

Por su condición de Real Decreto-Ley, ésta disposición normativa está
sometida a posterior ratificación parlamentaria.



NOVEDADES



1.- Empresas de Trabajo Temporal (ETT´s) y Agencias de Colocación



Se autoriza a las ETT´s que cuenten con una amplia red de sucursales
distribuidas por todo el territorio y con amplia experiencia en el mercado
de trabajo, para actuar como agencias privadas de colocación.



Las ETT´s no cobrarán a los trabajadores.



2.- Formación profesional



Los trabajadores con más de un año de antigüedad contarán con permiso
retribuido de 20 horas anuales de actividades formativas cuyo contenido
debe estar vinculado al puesto de trabajo. También se crea una cuenta
formación en la que se recogerá la formación recibida por el trabajador a
lo largo de su vida activa.



3.- Contrato para la formación y el aprendizaje



Se podrá celebrar con trabajadores mayores de dieciséis y menores de
veinticinco años que carezcan de la cualificación profesional reconocida
por el sistema de formación profesional para el empleo o del sistema
educativo requerida para concertar un contrato en prácticas.



La duración mínima del contrato será de un año y la máxima de tres.



Tras agotar un periodo de formación en una actividad, el trabajador podrá
utilizar esta modalidad de contrato en otros sectores.



4.- Nuevo contrato indefinido para PYMES y Autónomos (empresas de menos de
50 trabajadores):



a) Contará con un periodo de prueba de 1 año.



b) La empresa tendrá derecho a una deducción en su cuenta fiscal de 3.000
euros cuando contrate a su primer trabajador, siempre que tenga menos de
30 años.



c) Los emprendedores que contraten a un trabajador en paro podrán
deducirse fiscalmente el 50% de la prestación por desempleo que viniera
cobrando el trabajador durante 1 año. Por su parte, el trabajador podrá
voluntariamente percibir, junto con su sueldo, el 25% de la prestación por
desempleo durante el mismo periodo.



d) Régimen de bonificaciones:



*Contratación de jóvenes: bonificación en la cuota de la Seguridad
Social de hasta 3.600 euros a la contratación indefinida de jóvenes
entre 16 y 30 años durante tres años. La bonificación se incrementa
conforme aumenta la antigüedad del trabajador:



--> I Año: 1.000 euros
--> II Año: 1.100 euros
--> III Año: 1.200 euros
--> Se aplicarán 100 euros más al año si el trabajador es mujer en
sectores donde este colectivo está poco representado.



*Contratación de parados de larga duración: bonificación de hasta 4.500
euros a la contratación indefinida de desempleados de larga duración
mayores de 45 años (desempleados al menos 12 meses de los 18
anteriores):



--> I Año: 1.300 euros
--> II Año: 1.300 euros
--> III Año: 1.300 euros
--> Cuando los contratos se concierten con mujeres en sectores donde este
colectivo está poco representado las bonificaciones indicadas se elevan a
los 1.500 euros.



5.- STOP al encadenamiento de contratos temporales



A partir del 31 de diciembre de 2012 no se pueden encadenar contratos
temporales más allá de los 24 meses.




6.- Contrato a tiempo parcial



Los trabajadores a tiempo parcial podrán realizar horas extraordinarias.
El número de horas extraordinarias que se podrán realizar será el
legalmente previsto en proporción a la jornada pactada.
Las horas extraordinarias realizadas en el contrato a tiempo parcial
computarán a efectos de bases de cotización a la Seguridad Social y bases
reguladoras de las prestaciones.



7.- Regulación del teletrabajo



Se salvaguarda el derecho a la formación de estos trabajadores.



Se garantiza el derecho a una retribución equivalente a los que trabajan
de forma presencial en el centro de trabajo y a ser informados de las
vacantes en puestos presenciales existentes.



8.- Clasificación profesional y movilidad funcional



Se elimina el sistema de clasificación de trabajadores por categorías
profesionales y se generaliza el sistema de grupos profesionales definidos
de forma amplia.



9.- Movilidad geográfica



Desaparece la posibilidad de que la Autoridad Laboral pueda ampliar el
plazo de incorporación o paralizar el traslado.



10.- Movilidad y modificación de condiciones de trabajo

Se elimina la autorización administrativa necesaria para llevar a cabo la
medida.



Se introduce una bonificación del 50% de las cuotas empresariales a la
Seguridad Social de los trabajadores afectados por la suspensión o
reducción de jornada, con una duración de 240 días máximo y condicionada a
la estabilidad en el empleo (al menos un año).



Si la empresa extingue finalmente los contratos, los trabajadores no ven
mermado su derecho a la prestación por desempleo, ya que se establece la
reposición de las prestaciones (contador 0) hasta un máximo de 180 días.



11.- Convenios Colectivos:



a) Se introduce la prioridad de los convenios de empresa, de forma
que, independientemente de lo que se pacte a nivel superior, los
representantes de los trabajadores y el empresario pueden consensuar
un convenio de empresa que se adapte a sus necesidades y
particularidades.



b) Se facilita a las empresas en dificultades la no aplicación del
convenio de ámbito superior (descuelgue). En caso de que no exista
acuerdo, las partes irán a la solución extrajudicial de conflictos y,
en su caso, al arbitraje si lo han pactado en el convenio colectivo.
De no ser así, una de las partes elevará el desacuerdo a la Comisión
Consultiva de Convenios Colectivos nacional o sus equivalentes
autonómicos, que nombrará un árbitro que resolverá en un máximo de 25
días.



c) Para favorecer la negociación y la consecución de los acuerdos, las
partes deberán negociar un nuevo convenio en un plazo máximo de dos
años. A partir de esa fecha, el convenio ya no estará vigente.



12.- Despidos

a) Despidos individuales:



La empresa podrá optar, en el plazo de cinco días desde la notificación
de la sentencia que declare el despido improcedente, entre la readmisión
del trabajador (caso en el que se tendrán que abonar al trabajador los
correspondientes salarios de tramitación) o el abono de una indemnización
de 33 días de salario por año de servicio, con un máximo de 24
mensualidades. Si se opta por el pago de la indemnización, no habría que
abonar salarios de tramitación, salvo en el supuesto de representantes de
los trabajadores o delegados sindicales.



En relación a los contratos formalizados con anterioridad, la
indemnización se calculará en 45 días de salario por año de servicio por
el tiempo de prestación de servicios anterior a la entrada en vigor, y 33
días de salario por año por el tiempo de prestación posterior a la entrada
en vigor.



b) Extinciones de contrato por causas objetivas derivadas de absentismo
aun justificado


Se elimina la necesaria concurrencia del límite colectivo, además del
individual.




c) Despidos colectivos



Se elimina la autorización administrativa previa.



Concurrirán causas económicas cuando de los resultados de la empresa se
desprenda una situación económica negativa, en casos como la existencia de
pérdidas, actuales o previstas, o la disminución persistente del nivel de
ingresos o ventas de la empresa. Igualmente, se entenderá que la
disminución es persistente cuando se produzca en tres trimestres
consecutivos.



Para los despidos colectivos que afecten a un número mayor de 50
trabajadores se deberá ofrecer a aquéllos un plan de recolocación externa
a través de empresas de recolocación.



El FOGASA asumirá exclusivamente 8 días de salario por año de servicio en
las extinciones objetivas en Empresas de menos de 25 trabajadores.

Antonio Sánchez-Cervera
Socio Director
http://www.acerveraabogados.com

Artículo 316 y ss del Código Penal: delito contra la seguridad de los trabajadores

2012-02-13T06:02:00.000-08:00

1.- El articulo 316 de nuestro Código Penal se remite a la legislación
específica para determinar cuales son las medidas de seguridad e higiene
adecuadas para que los trabajadores desempeñen su actividad.



2.- La norma fundamental en este sector es la Ley 31/95, de 8 de
noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. En su artículo 14 se
reflejan, con carácter general, las obligaciones del empresario en materia
de seguridad: deber de protección.



3.- En este ámbito resulta contundente los pronunciamientos de las
sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1999, 11 de diciembre de
2002 y 18 de enero de 1995.



- Hay un principio fundamental en relación con la seguridad en el
trabajo, en virtud del cual toda persona que ejerce un mando de cualquier
clase en la organización de las tareas de unos trabajadores tiene como
misión primordial el velar por el cumplimiento de las normas de seguridad anteponiéndolas a cualquier otra consideración.



- El trabajador también viene obligado a respetar los sistemas de
seguridad. Ahora bien, es habitual que en el desarrollo de la actividad
laboral se produzca una relajación cuya consecuencia es el uso de las dinámicas de trabajo seguras, por rutina o por obtener un mayor
rendimiento en la actividad. Ello, en ocasiones, da lugar a accidentes, que
ponen al descubierto en muchos casos deficiencias en la planificación o
ejecución de las medidas de seguridad. Por tanto, al
establecer éstas deben prevenirse, en lo posible, las conductas
inadecuadas de los trabajadores. En este sentido, el empresario a través
de su cadena de mando y organización, tiene que prever las imprudencias
profesionales de sus trabajadores.



El deber de cuidado que la cadena de mando de la empresa asume en cuanto
garantes de la indemnidad del trabajador, alcanza no sólo en su actuación
ordinaria sino incluso cuando ésta llega a ser descuidada por la confianza
y la rutina.



4.- Se trata de un delito especial.



5.- Por lo que se refiere a la conducta típica, el delito se puede cometer
por omisión o comisión por omisión.



6.- Es un delito de riesgo concreto y grave.



La gravedad del riesgo deberá ponderarse atendiendo fundamentalmente a dos factores:



a) La posibilidad de que el daño realmente se produzca.

b) La entidad del daño en el caso de que llegara a producirse.



Por tanto, una vez constatada la ausencia de las medidas de seguridad
adecuadas deberán ponderarse estas dos premisas para constatar si nos
hallamos ante un peligro grave para la vida, salud o integridad física.



7.- En cuanto al elemento subjetivo, el artículo 316 CP establece un
delito doloso. El sujeto activo de forma consciente y voluntaria establece
o consiente (con infracción de sus obligaciones legales o contractuales),
unas condiciones de trabajo que suponen una grave infracción de las
condiciones de seguridad en el trabajo, poniendo en grave riesgo la
seguridad de los trabajadores. Por ejemplo, cuando faltan medidas de
protección colectiva al efecto, no habiéndose considerado ese riesgo en la
evaluación de riesgos del centro de trabajo.



8.- El elemento básico de la infracción tipificada en el art. 316 CP,
radica en la " infracción de las normas de prevención de riesgos
laborales", pero no basta con dar la espalda por parte de los empresarios
u obligados puntuales a prescripciones normativas a cuyo entendimiento
vengan obligados para alumbrar el tipo referido, ya que el Código irrumpe
en ésta esfera bajo presupuestos de gravedad, que en tanto como de marcada
relevancia, lo mismo respecto a la índole del mandato administrativo que
en relación con el tenor del peligro suscitado.



9.- A su vez, el peligro ha de ofrecerse concreto, definible en sus
características y eventuales consecuencias, no bastando la generalidad o
abstracción de una cierta contingencia dañosa.



10.- Es muy importante determinar si se incardina el delito en la
modalidad dolosa o culposa.



El elemento subjetivo del tipo penal que se analiza -art. 316 del Código
Penal- no viene representado, desde luego, por la intencionalidad de la
conducta en el sentido de perseguir la causación del resultado dañoso,
exigiendo el dolo:



a) la conciencia de la infracción de la norma de prevención



b) el conocimiento de la ausencia de facilitación de los elementos de
seguridad imprescindibles



c) la existencia de una grave situación de peligro creada como
consecuencia de aquellas dos omisiones citadas

Dolo eventual:



En relación al dolo eventual, existe coincidencia doctrinal en el sentido
de que este tipo penal acepta perfectamente la figura del dolo eventual,
que llega incluso a constituir la modalidad más frecuente de presentación,
de tal manera que resulta suficiente con que los acusados se representen
el grado de peligro que su comportamiento significa junto a la alta
probabilidad de que con ello se estén infringiendo normas de prevención de
riesgos laborales, aceptando la situación de peligro concreto para el caso
de que se produjera.



El tipo doloso del art. 316, por tanto, será aplicable cuando pueda
afirmarse que hubo en la conducta omisiva del o los autores, dolo de
peligro en el sentido antes indicado.

Tipo culposo:



Art. 317 C.P., será de aplicación cuando exista falta de previsión
exigible de la integridad del riesgo, cuando quien omite el cumplimiento
de sus obligaciones legales de previsión y evitación del riesgo, no llegó
a representarse -debiendo haberlo hecho por su vinculación a la actividad
de riesgo en posición de garante- el grado de peligro que su omisión
provocaba, ni la aceptó.



11.- Es importante determinar si el posible acusado/s se representó o no
el grado de peligro que sus omisiones provocan y, en caso de
representárselo, si lo aceptó.

El elemento intencional solo puede ser identificado a partir de las
circunstancias concurrentes siendo significativo que expresamente se
consignen los hechos probados que ese riesgo no se tuviera en cuenta en la
evaluación de los riesgos de los puestos de trabajo, por ejemplo.



12.- Es materia absolutamente resuelta por la Jurisprudencia de nuestro
Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, que entiende que el principio
acusatorio no impide condenar por delito distinto cuando el calificado en
la acusación y el calificado en la Sentencia son generalmente homogéneos,
de tal modo que los elementos del segundo estén contenidos en el tipo
delictivo objeto de la acusación, por cuanto siendo así no exista ningún
elemento nuevo en la condena de que el acusado no haya podido defenderse.
Traemos a colación las sentencias siguientes: SS TC, 10 Abr. 1981, 23 Nov.
1983, 17 Jul. 1986 y 11 Dic. 1992. SS TS 15/3 y 23 Abr. 1990 y 11 Dic.
1992.



13.- El tipo delictivo del art. 317 es idéntico en sus hechos al
contemplado en el art. 316, tan cierto es esto, que el art. 317 no
contiene una descripción de hechos, sino que se remite expresamente al
precepto anterior. Parece evidente, en tal sentido, que castigar los
hechos a partir del art. 317 del C. Penal no implica modificar el tipo de
imputación ni supone una heterogeneidad con la calificación inicial, pues
quedan incólumes los hechos que pueden ser objeto de acusación.



14.- Concurrencia de culpas y graduación de la responsabilidad.



Requiere la acreditación de que la victima haya llevado a cabo su conducta
laboral en concretas condiciones que acrediten su valoración como una
participación activa por exceso u omisiva por defecto en cuanto al
cumplimiento de sus obligaciones respecto al cumplimento de las normas de
seguridad para y en el desempeño de su trabajo.

Antonio Sánchez-Cervera
Socio Director
http://www.acerveraabogados.com

NUEVA área Penal de ACERVERA abogados

2012-02-08T11:21:00.000-08:00

Servicios Jurídicos Penales

La L.O. 5/2010 ha supuesto la reforma de mayor calado del Código Penal, incidiendo en la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas

ACERVERA Abogados dispone de un equipo especializado y multidisciplinar, técnico y jurídico, para el previo asesoramiento de los riesgos penales (en evitación del presunto delito) y la representación y defensa en vía penal de las personas físicas y jurídicas para afrontar y dar solución a las posibles imputaciones penales

Servicios

a) Informes-dictámenes de corrección y conformidad de la integración de la prevención en todos los niveles y en los procesos técnicos, en la organización del trabajo y en las condiciones en que éste se presta en la empresa u organización

b) Informes- Manuales de prevención y solución sobre posibles delitos penales de las personas físicas y jurídicas y elaboración de protocolos  de actuación:

- Análisis de riesgos penales y su evitación (Prevención de delitos)

- Delimitación y cobertura de responsabilidades: CCO, Equipo Directivo y Consejo de Administración, Corporate Compliance Officers

- Cobertura pólizas de responsabilidad civil y seguros de accidentes

http://www.acerveraabogados.com/

El acoso laboral no es lo mismo que el estrés laboral

2012-02-06T10:03:00.000-08:00

El acoso laboral (mobbing) tiene carácter sistemático y es una conducta
abusiva o de violencia psicológica a la que se somete a una persona en el
ámbito laboral y que se pone de manifiesto en comportamientos contra la
dignidad o integridad psíquica del trabajador y pongan en peligro o
degraden sus condiciones de trabajo.



En los episodios de acoso laboral se atenta contra los derechos
fundamentales de la persona, como su dignidad e integridad moral.



Sin embargo, este tipo de comportamientos no pueden equipararse a aquellos
otros que solo llegan a comprometer los derechos laborales.



En el hostigamiento se aprecia intención de perjudicar al trabajador,
mientras que en el ejercicio indebido de la actividad directiva prima un
mal entendido interés empresarial.



Así pues, el acoso laboral ha de conllevar indicios de existencia de
vulneración del derecho a la integridad moral del trabajador, probando la
presencia de situaciones humillantes o vejatorias y que van más allá de la
simple consideración de una falta de delicadeza o tacto por parte de la
persona que acosa.



Un clima de tensión en la empresa no determina por sí solo la existencia
de acoso, ni una situación de traslado del trabajador, máxime si no consta
que hubiera sido impugnado, ni una discusión, por ejemplo, con un director
o jefe inmediato que tuvo por objeto el incumplimiento de una orden
empresarial, ya que la mayoría de estas conductas entran dentro de las
facultades propias del “ius variandi” empresarial. Por eso, los elementos
que configuran este tipo de situaciones en la empresa permiten hablar de
un mobbing subjetivo y, en último caso, de estrés laboral o de burn out,
que pudiera estar derivado del defectuoso ejercicio de las facultades
empresariales de dirección, habida cuenta el clima de tensión en la
empresa, pero no puede entenderse la presencia de una situación de
mobbing.



Para poder llegar a la categoría de acoso laboral, se tienen que dar unos
componentes objetivos:



a) Sistematicidad en la presión



b) Relación de causalidad con el trabajo



c) Falta de amparo en el poder de dirección



d) Elemental gravedad



Finalmente indicar que los mecanismos de mobbing admiten distintas formas,
que van desde las actitudes más groseras y violentas a las técnicas de
mayor sutileza, pero que se debe cumplir también el componente subjetivo
de la “intencionalidad denigratoria y carácter individualizado, que no
colectivo, del destinatario".

Antonio Sánchez-Cervera
Socio Director
http://www.acerveraabogados.com

Accidente laboral: ausencia del recurso preventivo en la declaración de responsabilidad empresarial‏

2012-02-02T08:41:00.000-08:00

La Ley 54/2003, de 12 de diciembre, de reforma del marco normativo de la
prevención de riesgos laborales, introdujo en la Ley de Prevención deRiesgos Laborales el artículo 32 bis que preceptúa la presencia de los
recursos preventivos «cuando se realicen actividades o procesos que
reglamentariamente sean considerados como peligrosos o con riesgos
especiales».



Cuando en un centro o lugar de trabajo exista un riesgo especial para los
trabajadores que exija extremar las medidas preventivas, entre esas
medidas se incluye la presencia del recurso preventivo, cuya finalidad es
la de dirigir, por ejemplo, una determinada maniobra y advertir de las
deficiencias que pudiera observar en su ejecución, la no presencia del
recurso preventivo que posibilite el acaecimiento de un accidente, debe
considerarse como coadyuvante para que el accidente se produzca
,existiendo en consecuencia la necesaria relación de causalidad entre la
omisión y el daño.



En virtud de lo establecido en el artículo 43.2 del Real DecretoLegislativo 5/2000, que determina la responsabilidad de contratistas y
subcontratistas en relación al artículo 24.3 de la Ley de Prevención deRiesgos Laborales, surgen una serie de responsabilidades administrativas
entre las contratas y las subcontratas.



Respecto al recargo de prestaciones, el Tribunal Supremo ha clarificado
la responsabilidad directa y solidaria junto a la empresa contratista, y
así se afirma en la Sentencia de 11 de mayo de 2005, sirviendo además de
base legal el artículo 24.3 de la Ley 31/1995 que impone a la empresa
principal la obligación de vigilar el cumplimiento por los contratistas y
subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales. No se
trata de un control continuado sino efectivo que, obviamente, se acredite
de forma fehaciente su cumplimiento.

Antonio Sánchez-Cervera
Socio Director
http://www.acerveraabogados.com

Nueva Circular 4/2011 de la Unidad de Actuación Especializada del Ministerio Fiscal en materia de Siniestralidad Laboral

2012-01-26T09:58:00.000-08:00

La promulgación de la nueva Circular supone un incremento en la actuación
fiscalizadora del Ministerio Público en los delitos contra la seguridad y
salud laboral promoviendo no sólo una mayor actuación represora, sino
también
mayor rigurosidad penal en tal ejercicio.



A) CUESTIONES PROCESALES de la Circular:

a) Descarta la modalidad imprudente en la comisión de este tipo de delitos.



b) Mayor control de los Fiscales sobre este tipo de procesos. Así, de
manera reiterada, se pregona la necesidad de incrementar las Diligencias
de Investigación incoadas por el Ministerio Fiscal, se refuerza
la llamada «intervención activa del Fiscal» durante la instrucción
del procedimiento llegándose a valorar la imposición, en casos
justificados, de medidas cautelares como la petición de prisión
provisional a los presuntos responsables.



c) Restringe el juicio de faltas por no considerarlo «el adecuado para la
persecución de las infracciones derivadas de la siniestralidad laboral»,
limitándose las conformidades a supuestos excepcionales.



B) Otros OBJETIVOS de la Circular:



a) Se Instrumentaliza el principio de unidad de actuación del
Ministerio Fiscal.



b) Se establecen criterios vinculantes para las actuaciones de
los Fiscales en materia de siniestralidad laboral.



c) Dispone criterios y fundamentos doctrinales para guiar la acción
acusatoria del Ministerio Fiscal pretendiendo ordenar tal acción, así como
potenciarla y motivarla tanto en lo referente a la presencia y actuación
de los Fiscales en procedimientos penales incoados a raíz de accidentes de
trabajo y situaciones de riesgo, como en el nivel y rigurosidad del
reproche exigido desde dichas instancias.



C) CONTENIDO de la Circular



1.- Además de consignar en el empresario al autor típico de
este tipo de delitos (autor directo), se configura la participación
en condición de «cooperador necesario» como la
principal modalidad delictiva en este tipo penal. Con ello
se abre el abanico de los sujetos imputables más allá de los
eventuales autores directos de la omisión de facilitar los medios
necesarios (Art. 316-318 Código Penal).



2.- En la misma línea se preconizan criterios claramente extensivos
a la hora de determinar, por parte de la acusación
pública, el eventual elenco de sujetos responsables (Apartado
II.1.1) recomendando la exigencia de responsabilidades
respecto de «aquellos sujetos intervinientes en los procesos
productivos» susceptibles de estar relacionados con la generación
de situaciones de riesgo. De este modo, se incluyen
y justifican de manera no exhaustiva en la circular la eventual
responsabilidad, bien en lo que respecta a los delitos de
riesgo a los de resultado o a ambos, de los técnicos de Servicios
de Prevención, Recursos Preventivos, Proyectistas,
Jefes y Directores de Obra, Coordinadores de Seguridad
y Delegados de Personal/ Comités de Seguridad y Salud.



3.- Se limita la eventual efectividad de la delegación de funciones
en el ámbito preventivo laboral a la concurrencia
de los requisitos de los deberes de elección (capacidad y
formación del delegado), instrumentalización (dotación
de medios necesarios) y de control (a implementar por el
delegante).



4.- Se reconoce tanto a los acuerdos de constitución del servicio
de prevención propio como al concierto del Servicio
de Prevención la condición de elementos claves a la hora de determinar las
funciones de los técnicos de prevención que ejercen su actuación desde los
Servicios de Prevención.



Atendiendo al citado concierto, deberán considerarse específicamente
los requisitos que, en relación con la inclusión y delimitación exhaustiva
de tales cometidos, establece el R.D. 337/2010. En cuanto a los Recursos
Preventivos, se pretende limitar su capacidad de decisión con respecto a
las medidas preventivas a adoptar.



5.- Cuando hace referencia a los técnicos de la construcción, y
al tratarse de un sector especialmente significativo en lo que
se refiere a la siniestralidad laboral, la Circular incluye dentro
de los eventuales sujetos responsables, más allá del empresario,
a los Proyectistas, Jefes de Obra y, especialmente, a la
Dirección Facultativa de la obra, redundando en la relevancia
de las actuaciones de los Coordinadores de Seguridad
y Salud1. A este respecto, resulta especialmente relevante la
eventual apreciación de la imprudencia profesional de tales
técnicos lo que, en la práctica, justificaría la imposición de
penas de inhabilitación profesional a la actuación.



6.- En relación con el promotor de la obra, se vincula su eventual
responsabilidad civil a la eventual culpabilidad de los técnicos por él
designados (dirección facultativa y coordinadores).



7.- Consigna el concurso ideal (Art. 77 C. Penal) como la respuesta
punitiva a aplicar con carácter general en los supuestos
de concurrencia de delitos de riesgo con los de resultado
(varios trabajadores expuestos a un riesgo, no todos ellos finalmente
accidentados).



8.- Configura la versión dolosa del delito de riesgo (Art. 316
C.P., multas y penas de 6 meses a 3 años de privación de libertad)
como la habitual en este tipo de supuestos descartando,
de manera generalizada, la modalidad imprudente
(Art. 317 C.P., multas y penas de 3 a 6 meses de privación de
libertad). Asímismo, se pretende justificar que la homogeneidad
de tales modalidades delictivas avala el respeto
al principio acusatorio aun cuando no se formulen conclusiones
alternativas a la hora de acusar subsidiariamente por
ambos delitos.



9.- Se descarta la eventual relevancia de la imprudencia de la
víctima a la hora de analizar los delitos de riesgo (Art. 316-318 C.P.) debido a que su finalidad o es otra que la de proteger un bien
jurídico colectivo (la seguridad y salud en el trabajo).



Dicha contribución sí habrá de considerarse, por el contrario,
en la apreciación de los delitos de resultado (Art. 142,152 C.P), si bien, como es natural, sólo con carácter excepcional
podrá la imprudencia del trabajador excluir la eventual
responsabilidad de los posibles intervinientes en la
producción del resultado lesivo (máxime si se conociere o
tolerase tal imprudencia). Por el contrario, sí se reconoce la
posible contribución causal de la conducta de la víctima a
la hora de moderar, en su caso, el quantum indemnizatorio.



10.- Se propone el incremento de los baremos de indemnización
—responsabilidad civil que tradicionalmente tomaban
como base y de manera orientativa, los Baremos de Tráfico—
considerando «razonable» incrementar dichas cantidades
«entre el 20% y el 50%».

Antonio Sánchez-Cervera
Socio Director
http://www.acerveraabogados.com

El acoso laboral de una autoridad o funcionario público: el acoso laboral institucional‏

2012-01-17T07:17:00.000-08:00

En el proceso de acoso psicológico en el trabajo de una autoridad o
funcionario público sobre una persona, hay que demostrar que efectivamente
se produce el mismo en relación a las funciones que se realizan.
Ha de ser un proceso continuado en el tiempo, no meramente ocasional, con
la sucesión de una serie de actos de hostigamiento laboral progresivos.



Han de constituir, los actos o acciones de hostigamiento, un nítido
atentado a la integridad moral, y a la imparcialidad e independencia,
consistente en menoscabar e influir sobre el trabajo que se realiza.



Sentadas estas premisas, se puede acudir al órgano judicial por cuanto los
hechos pueden dar lugar a la apreciación de un delito y se pudieran
adoptar medidas cautelares a fin de poder continuar desarrollando las 
funciones habituales como hasta ahora.



Las conductas de hostigamiento a las que nos referimos han de encajar en
los llamados delitos de trato degradante del artículo 175, y el 428,
relativo a tráfico de influencias de nuestro Código Penal.



El acoso moral en el lugar de trabajo:



1.- Propuesta de Resolución del Parlamento Europeo sobre el acoso moral en
el lugar de trabajo de 2001:



- Incumbe a los Estados miembros y a toda la sociedad la responsabilidad
por el acoso moral y la violencia en el lugar de trabajo



2.- Infracción de derechos fundamentales:



Las víctimas de actos de violencia psicológica, lo son por estar
sometidas a un proceso psicológico de variadas manifestaciones,
pluriofensivo de derechos fundamentalísimos, que tienen un denominador
común: menoscaba gravemente la integridad moral.



3.- Textos internacionales y Constitución de 1978



El derecho a la integridad moral que garantice el valor jurídico de la
dignidad de la persona se reconoce, junto al derecho a la vida, en el
articulo 15 de la Carta Magna.



4.-Código Penal



Se protege la integridad moral en el Titulo VII, Libro II "De las torturas
y otros delitos contra la integridad moral" (artículos 173 a 177),
distinguiendo los tipos en función de su gravedad, finalidad y del sujeto
activo (particular o funcionario).



5.- La actuación de la inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS)



La prejudicialidad penal no supone la paralización de las actuaciones de
la ITSS: los expedientes administrativos se deben instruir completos y
solo suspenderlos tras la propuesta de resolución y antes de la resolución
sancionadora.



6.- El ejercicio de la actividad política de los políticos



- Imputación del delito de tráfico de influencias, artículo 428 en
concurso con el 175 relativo al trato degradante entre funcionarios, si la
forma de influir es a través de un proceso psicológico de violencia.



- Se defiende la integridad moral y la independencia e imparcialidad del
empleado público.



- Se sanciona al político que influye o intenta influir con abuso de poder
en la decisión de un funcionario.



- "...El funcionario público o autoridad que influyere en otro funcionario
público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su
cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o
jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para conseguir una
resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio
económico para sí o para un tercero, incurrirá en las penas de prisión de
seis meses a un año, multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u
obtenido, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo
de tres a seis años. Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrán las
penas en su mitad superior…"



- Fases del proceso:



1ª.- Hostigamiento psicológico mediante coacciones y vejaciones leves, a
fin de amedrentar al funcionario y aislarlo del grupo como forma de
presionarlo personalmente de manera que su actuación se acomode a los
intereses del acosador.



2ª.- Socavar la independencia e imparcialidad de los empleados públicos,
procurando influir generalmente en cadena, a través de otros
funcionarios, prevaliéndose de su posición jerárquica de hecho o de
derecho, a través de medios distintos a los legales.



3ª.- Aislamiento del grupo: se juzga y sentencia al funcionario como
culpable.


Antonio Sánchez-Cervera
Socio Director

http://www.acerveraabogados.com
El político acosador queda libre para seguir actuando mediante laconnivencia de testaferros acosadores, que parecen , en principio, que sonlos que verdaderamente acosan, quedando impune la conducta del político deturno.

Pactos individuales versus derecho de negociacion colectiva

2011-12-29T19:29:00.000-08:00

Los trabajadores pueden negociar y pactar voluntariamente acuerdos
individuales con la empresa (jornadas, retribuciones, etc) previa consulta
con los representantes de los trabajadores (Comités de empresa y Delegados
de Personal), a través del correspondiente período que se abra de
consultas. De lo contrario, si no se acude a la consulta con dichos
representantes, existe una modificación sustancial de las condiciones de
trabajo de los empleados que hubieran pactado individualmente. Es decir,
se tiene que seguir el procedimiento establecido en el artículo 41 ET.

La Audiencia Nacional, en una sentencia de 9 de mayo de 2011, confirma que
negociar este tipo de cambios "al margen del acuerdo con los
representantes de los trabajadores constituye una vulneración del derecho
a la negociación colectiva con independencia del número de trabajadores
afectados y con independencia de que el sistema suponga una mejora de las
condiciones de trabajo".



Se pueden negociar y pactar condiciones de contrato ya sean o no
sustanciales de carácter individual siempre que mejoren las previstas en
convenio colectivo, pero no aquellas modificaciones unilaterales o
acordadas individualmente que por su trascendencia, importancia y
significado, supusiesen la introducción unilateral de la regulación
colectiva de las condiciones de trabajo, soslayando y evitando la
intervención de los representantes sindicales en los términos del artículo
10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, o vaciando sustancialmente
de contenido efectivo al convenio colectivo de trabajo, como estableció ya
el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de febrero de 2007.



Concluimos diciendo que se pueden negociar condiciones de trabajo
individuales para un colectivo de trabajadores de la empresa en tanto en
cuanto se consulte a los representantes y no vulneren la regulación legal
establecida en el Estatuto de los Trabajadores.

Antonio Sánchez-Cervera
Socio Director
Tel.(+34) 685 951 639
Email: acervera@acerveraabogados.com
http://www.acerveraabogados.com

Naturaleza de la responsabilidad empresarial derivada de accidente de trabajo

2011-12-04T01:24:00.000-08:00

La doctrina sobre la responsabilidad empresarial, que se basa en la culpa,
pero sin embargo la misma se presume ante el accidente de trabajo.



La culpa empresarial genera el deber de reparar los daños sufridos por el
trabajador, y que afecta tanto a su naturaleza, como sobre todo, al
régimen de su prueba, al grado de diligencia exigible, y a las circunstancias que
pueden excluir la responsabilidad empresarial.



Se trata de una responsabilidad contractual, derivada de la obligación de
seguridad que impone el contrato de trabajo, si el daño es consecuencia
del incumplimiento contractual. Tan sólo merece la consideración
extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente
causal del daño, cuyo obligación de evitarlo excede de la estricta órbita
contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían
igualmente indemnizables sin la existencia del contrato.



A) Yuxtaposición de responsabilidades



En los supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible
aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la
«absorción», por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se
halla en su órbita natural [en general, por aplicación del art. 1258Código Civil ; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa
contractual.



B) El Estatuto de los Trabajadores (ET), la Ley de Prevención de RiesgosLaborales (LPRL) y la deuda de seguridad



El ET genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las
obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador «a su
integridad física» y a «una protección eficaz en materia de seguridad e
higiene». Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de
exigencia- desarrolla la LPRL cuyos rotundos mandatos determinaron que se
afirmase «que el deber de protección del empresario es incondicionado y,
prácticamente, ilimitado» y que «deben adoptarse las medidas de protección
que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran», como establece la
sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2010.



Esto determina que la regulación de la responsabilidad se rija por el art.1.101 del Código Civil, que impone la regla general de la responsabilidad
ante el incumplimiento.
Este criterio supone en la práctica, si bien sigue exigiendo el requisito
de la culpa, introducir importantes atenuaciones en el grado de culpa que
hace falta por la empresa, y sobre todo, en la carga de probar la
culpabilidad del empresario.



Como consecuencia, se impone la obligación de indemnizar los daños y
perjuicios causados a los que «en el cumplimiento de sus
obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de
cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas».



C) Estimación del grado de culpabilidad empresarial



En materia de grado de culpabilidad, la empresa debe agotar toda la
diligencia exigible, más allá, incluso, de las exigencias reglamentarias.
El poder de dirección del empresario, y las obligaciones preventivas
imponen que el empresario actúe con un grado de diligencia exigible que
llegue a garantizar de forma efectiva la seguridad del trabajador. Por
tanto, cuando se ha producido un accidente, todo hace suponer que la
empresa no ha actuado con la diligencia exigible. En tal sentido,la LPRL dice en su
artículo 14.2 que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario
deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su
servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo". Es decir, el
legislador utiliza gramaticalmente el verbo GARANTIZAR para despejar
cualquier duda que pudiera tenerse respecto a la intención de la norma.



La exigencia culpabilista no es rígida pues exige acomodarse del adecuado
rigor atenuatorio.



El empresario, con su actividad productiva, con su capacidad de
organización, dirección, control y mando del trabajo del trabajador, es el
que crea el riesgo, mientras que éste último -al participar en el proceso
productivo- es quien lo «sufre. Por ello, el empresario está obligado a
evaluar y evitar
los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios
descuidos e imprudencias no temerarias en la línea señalada en el artículo
15 de la LPRL



D) Grado de diligencia exigible



La obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no
eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen
podido contemplar expresamente, sobre todo los artículos 14.2, 15 y 16 de
la LPRL, máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever
todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivolo.



Hemos dicho que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las
distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el
trabajador, que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios
a otra de resultado, lo que imponen una clara elevación de la diligencia
exigible, aunque la producción del accidente no necesariamente determine
la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención.



Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar el fracaso de la
acción preventiva a que el empresario está obligado, bien porque no evaluó
correctamente los riesgos, bien porque no evitó lo evitable, o no protegió
frente al riesgo detectable y no evitable,como parece presumir la propia
LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de
los daños que se hubiesen producido.



E) Carga de la prueba



La carga de la prueba corresponde a la empresa, que debe probar que ha
cumplido todas sus obligaciones y que ha actuado con toda diligencia
posible para impedir el daño.
Por tanto, el trabajador no tiene que demostrar que la empresa ha
incurrido en culpa para que pueda tener derecho a la indemnización.



La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que
actualizado el riesgo, para enervar su posible responsabilidad el
empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá
-incluso- de las exigencias reglamentarias.



Respecto a la carga de la prueba ha de destacarse la aplicación
-analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de
la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo
prueba en contrario; y la del art. 217 LECivil, tanto en lo relativo a la
prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los
impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la
disponibilidad y
facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta
de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de esta.



F) Exclusión de la responsabilidad de la empresa



El empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado
lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por
negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa
exclusiva de terceros no evitable por el empresario, argumentando a tal efecto los
arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL, pero en todo estos casos es al empresario a
quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de
exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y
habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está
concebida legalmente.



G) De la responsabilidad objetiva del empresario



Conforme manifiesta la importante sentencia del Tribunal Supremo (Social,
Sala General) de 30 de junio de 2010, "no procede aplicar en el ámbito
laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no
solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos
anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas
en el apartado 4
del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en
términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto
«desmotivador» en la política de prevención de riesgos laborales, porque
si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño
en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad,
no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia,
sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de
prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción
administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más
graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor]”.



Antonio Sánchez-Cervera


Socio Director


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La prevención de riesgos laborales en la Guardia Civil

2011-11-29T08:45:00.000-08:00

A) La Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y
deberes de los miembros de la Guardia Civil,establece en su artículo 31
que "los miembros de la Guardia Civil tienen derecho a una protección
adecuada en materia de seguridad y salud en el trabajo, con las
peculiaridades propias de las funciones que tienen encomendadas.
La Administración General del Estado promoverá las medidas necesarias para
garantizar, en lo posible, la seguridad y salud del personal de la
Institución al utilizar los medios y equipos puestos a su disposición, con
especial atención a los riesgos específicos que se deriven de sus
funciones. A tal fin desarrollará una política activa de prevención de
riesgos laborales y vigilancia de la salud y proporcionará los equipos de
protección individual necesarios para el cumplimiento de su misión,
facilitando la formación e información suficientes en materia de
prevención".



B) Por otro lado, el Real Decreto 67/2010, de 29 de enero, de adaptación
de la legislación de Prevención de Riesgos Laborales a la Administración
General del Estado, dispone que si bien no será de aplicación la Ley
31/1995, de 8 de noviembre (en adelante LPRL), según lo dispuesto en su
artículo 3.2, en aquellas actividades cuyas particularidades lo impidan,
en el ámbito de las funciones públicas de las Fuerzas armadas y
actividades militares de la Guardia Civil, sin embargo, a las funciones
que realicen los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil y los
funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, que no presenten
características exclusivas de las actividades de policía, seguridad,
resguardo aduanero y servicios operativos de protección civil, les será de
aplicación la normativa general sobre prevención de riesgos laborales, con
las peculiaridades establecidas en los Reales Decretos 179/2005, de 18 de
febrero, y 2/2006, de 16 de enero, respectivamente para la Guardia Civil y
la Policía Nacional.



Específicamente, para el personal militar y miembros del Cuerpo de la
Guardia Civil que presten sus servicios en el ámbito del Ministerio de
Defensa, les será de aplicación lo previsto en los capítulos III (Derechos
y Obligaciones), V (Consulta y Participación de los trabajadores) y VII
(Responsabilidades y Sanciones) de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre.



C) El Real Decreto 179/2005, de 18 de febrero, sobre prevención de riesgos
laborales en la Guardia Civil y la Orden INT/724/2006, de 10 de marzo, por
la que se regulan los órganos de prevención de riesgos laborales en la
Guardia Civil, son las normas específicas que actualmente regulan la
Institución.



La citada normativa ha de ser contemplada en un planteamiento general
coordinado.



El objeto del R.D. 179/2005 es promover la seguridad y la salud en el
trabajo del personal del Cuerpo de la Guardia Civil y de los miembros de
las Fuerzas Armadas que presten servicios en unidades, centros y
organismos de la Dirección General de la Guardia Civil, y adaptar las
estructuras y medidas diseñadas por la Directiva 89/391/CEE del Consejo,
de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover
la mejora de la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo, y
por la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales,
a sus peculiaridades organizativas y de participación y a las especiales
características de las funciones que tiene encomendadas.



- Plan de prevención de riesgos laborales



El mencionado objeto se propone cumplir a través de la implantación y
aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales, partiendo
de la evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y la salud
del personal, que habrá de llevarse a cabo teniendo en cuenta:



a) La naturaleza de la actividad que se desarrolle,



b) Las características de los servicios



c) Las actividades preventivas realizadas



- Planes de Emergencia de los edificios e instalaciones de la Dirección
General de la Guardia Civil, que se incorporarán como anexo a los
correspondientes planes de seguridad.



Teniendo en cuanta la naturaleza militar del Cuerpo de la Guardia Civil y
la ausencia de los trabajadores de los órganos de prevención,
asesoramiento y control que han sido diseñados por la normativa que nos
encontramos analizando, limitando el derecho de participación de los
trabajadores a efectuar propuestas a os órganos de prevención o de
asesoramiento, se quiebra el
derecho de participación que se prevé tanto con carácter general por la LPRL
como con carácter particular para los funcionarios de la Administración
General del Estado. Como consecuencia, dichos planes corresponde diseñarlos
a los órganos insertos en la estructura vertical del Cuerpo y sin
presencia de componentes de las escalas inferiores.



La responsabilidad del cumplimiento de estos planes y la correcta
aplicación de las medidas en materia de seguridad y salud recae sobre el
jefe de cada una de las unidades, quien además debe recibir las
propuestas y sugerencias de sus subordinados. Es decir, se establece como
un conducto reglamentario y ante eventuales incumplimientos de la
prevención de riesgos laborales, los escritos y denuncias correspondientes
deberán ser cursadas a través de ese conducto reglamentario.



De acuedo con lo que acabamos de decir, se hace preciso que exista un
intercambio de conocimientos e información mediante la articulación de un
sistema de organización y trabajo policial donde se ponga un gran énfasis
y protagonismo en el agente de base que conoce en profundidad las
circunstancias, situaciones y los riesgos para la salud y la seguridad
derivados de la prestación del servicio diario y, por ello, la necesidad
de que intervenga y participe en la elaboración de los mencionados planes.



- Vigilancia de la salud



Realización de reconocimientos médicos y psicológicos con carácter
periódico y voluntario.



- Información de los riesgos de la función que realiza y las
medidas adoptadas para prevenir dichos riesgos (art. 7);



- Participación: derecho a efectuar propuestas dirigidas a la mejora de
los niveles de protección de la seguridad y la salud.



- Formación: incorporación de la materia preventiva a los planes de
estudio y a los planes de formación continúa, además de la formación
especializada que deberá recibir el personal que se encuentre destinado
en los órganos de prevención o realice funciones de protección de la
seguridad y la salud.



- Protección de la maternidad: consideración de la situación de embarazo o
parto reciente en la evaluación de los riesgos de cada actividad y
facultad a los jefes de unidad para –previo informe de los servicios
médicos del Instituto- eximir a la mujer guardia civil en estado de
gestación del desempeño de los cometidos que pongan en riesgo su embarazo
o para asignarle cometidos distintos, que no resulten incompatibles con su
estado y para asignarle, si el destino lo permite, un puesto orgánico
distinto al que estuviera ocupando. El requisito del informe de los
servicios médicos puede obviarse en situaciones de urgencia, en que tales
medidas podrán adoptarse con carácter preventivo y a petición de la
interesada.



- Adopción de las medidas de seguridad necesarias para garantizar,
en lo posible, la seguridad y salud del personal al utilizar medios
y equipos y en proporcionar al personal afectado equipos de protección
individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velar por el uso
efectivo de éstos.




- Órganos de prevención, asesoramiento y control (Orden INT/724/2006,
de 10 de marzo, por la que se regulan los órganos de prevención de
riesgos laborales en la Guardia Civil).



En el Real Decreto que estamos analizando las competencias en esta materia
son ejercidas por órganos insertos en la estructura de la Dirección
General de la Guardia Civil.



Se prevé la existencia de los órganos de prevención y del órgano de
asesoramiento. Las funciones de diseñar, implantar y coordinar los planes
y programas de acción preventiva, evaluar los riesgos, establecer las
medidas preventivas y aquellas otras de naturaleza análoga que se les
encomienden aquí recaen sobre los órganos de prevención encuadrados en la
estructura orgánica de la Guardia Civil y estructurados a través de un
Servicio de Prevención, dirigido por un coronel del Cuerpo; una Sección de
Prevención de Zona por cada Comunidad Autónoma; una Oficina de Prevención
de Comandancia por cada provincia (salvo en las comunidades autónomas
uniprovinciales) y en aquellas Unidades que no se hallen sujetas a
adscripción territorial (como, por ejemplo, los centros de formación).



Se responsabiliza a los jefes de cada una de las unidades «de la
aplicación de las medidas adoptadas para la mejora de laseguridad y salud
de sus subordinados».



A estos órganos de prevención corresponden también las funciones de
inspección y control interno de la actividad de los órganos de ellos
dependientes, disponiéndose el ejercicio de una inspección y
control externo por la Inspección de Personal y Servicios de Seguridad de
la Secretaría de Estado de Seguridad,órgano encargado de la inspección,
comprobación y evaluación del desarrollo de los servicios, centros y
unidades, centrales y periféricosde las Direcciones Generales de la
Policía y de la Guardia Civil, así como de las actuaciones realizadas por
los miembros de los respectivos Cuerpos en el cumplimiento de sus
funciones.



En el artículo 14 se configura al Consejo Asesor de Personal como órgano
de asesoramiento ante el que los guardias civiles podrán dirigir
propuestas y sugerencias relativas a la prevención de riesgos laborales,
acciones que también podrán recabar ante los órganos de prevención.



En cuanto a la posibilidad de dirigir las propuestas y sugerencias a los
órganos de prevención, las mismas deben ser cursadas a través de los jefes
de las unidades.



- Medidas correctoras.



El Real Decreto 179/2005 establece un procedimiento para la imposición de
medidas correctoras de los incumplimientos en materia de prevención de
riesgos laborales En el procedimiento aplicable a la Guardia Civil, si del
control externo que debe ejercitar la Inspección de Personal y Servicios
de Seguridad de la Secretaría de Estado de Seguridad se detectaran
deficiencias nos encontraríamos ante dos situaciones:



a) Que tales deficiencias supongan «situaciones de grave e inminente riesgo
para la seguridad y la salud, que no deban ser asumidas en virtud de la
naturaleza de las funciones que se realizan.



En este caso, la Inspección deberá comunicar la deficiencia de forma
urgente a la subdirección general del Cuerpo que resulte competente para
que por ésta se adopten las medidas necesarias para su corrección



b) Que las deficiencias no impliquen ese grave e inminente riesgo.



En este supuesto, las deficiencias observadas se comunicarán a través de
informe a la subdirección general competente, por conducto del Servicio de
Prevención, con las recomendaciones que se estimen convenientes para su
solución.



De esta tarea de control de la Inspección puede derivarse el
establecimiento de medidas correctoras si se «considera que existen
incumplimientos o irregularidades en materia de riesgos profesionales».
Tales medidas correctoras se contendrán en una «propuesta de
requerimiento» que trasladará la Inspección al Director General de la
Guardia Civil, donde se especificarán «las irregularidades detectadas, las
medidas para subsanarlas y el plazo» que se considere necesario para su
ejecución.



El destinatario de la propuesta podrá formular alegaciones frente a la
misma en el plazo de 30 días hábiles desde su notificación. Si
transcurrido ese plazo no se presentasen alegaciones, la propuesta
adquiriría el carácter de definitivo, debiendo el Director General de la
Guardia Civil impartir las instrucciones necesarias para llevar a cabo las
medidas requeridas, de cuyo cumplimiento deberá darse cuenta por el
Servicio de Prevención a la Inspección.



En caso de presentarse alegaciones, la Inspección podrá elevar una
propuesta de requerimiento definitivo al Secretario de Estado de
Seguridad, quien deberá emitir resolución definitiva.

Antonio Sánchez-Cervera
Socio Director
Tel.(+34) 685 951 639
Email: acervera@acerveraabogados.com

Aplicación de la coordinación de actividades empresariales entre empresas usuarias y ETTs.

2011-11-22T07:11:00.000-08:00

Hemos de comentar a este respecto, a colación con una sentencia del T.S.de Justicia de Castilla León de 23 de septiembre de 2010, que existen una
serie de deberes entre ambos tipos de empresas que, de no llevarse a cabo,
conllevan la existencia de una responsabilidad solidaria entre ambas.



1. Deber de vigilancia y control de la empresa usuaria



Según el artículo 15 de la ley 14/94, “cuando los trabajadores
desarrollen tareas en el ámbito de la empresa usuaria,las facultades de
dirección y control de la actividad laboral serán ejercidas durante el
tiempo de prestación de servicios por la empresa usuaria”. Siendo ésta
responsable de la protección en materia de seguridad e higiene en el
trabajo, así como del recargo de las prestaciones de Seguridad Social al
que se refiere el artículo 123 de la LGSS.



2. Deber de Protección de la Seguridad y Salud del trabajador



“… ni la empresa usuaria ni la ETT habían valorado el riesgo, por el hecho
de no existir dicha evaluación en las empresas citadas, ni específica para
el trabajo que el personal de mantenimiento único que podía acceder a su
interior, debía a llevar a cabo dentro de dicha instalación. Ni
lógicamente, la ETT se había cerciorado de la existencia de dicha
evaluación de riesgos preceptiva en empresa usuaria, con carácter previo,
a poner a disposición a su trabajador al servicio de la empresa usuaria. Y
motivo por el cual, le fue impuesta una sanción administrativa a la
empresa de trabajo temporal.”-dice la sentencia citada en uno de sus
Fundamentos de Derecho.



3. Deber de formación e información de la empresa usuaria y ETT



"Del mismo modo, a partir del artículo 28.5 de la Ley 31/1995, de 8 de
noviembre, venía a señalar que la ETT será responsable del cumplimiento de
las obligaciones en materia de formación y vigilancia en la salud de los
trabajadores que se establecen en los apartados 2 y 3 de dicho artículo. Y
por tanto, la empresa usuaria deberá informar a la ETT, y ésta a los
trabajadores afectados, antes de la adscripción de los mismos, acerca de
las características propias de los puestos de trabajo asignados.
De ahí se deduce que las empresas de trabajo temporal tienen una
responsabilidad compartida, con la empresa usuaria, ya que tiene una
obligación legal de informar a sus trabajadores sobre los riesgos a que
pueden ser expuestos, y en su caso, sobre la protección y prevención
frente a los mismos. Si el trabajador no recibió formación práctica por
parte de la empresa de trabajo, no existió evaluación del riesgo en el
desempeño de su quehacer laboral, es claro que la ETT, no ha cumplido con
las normas sobre deuda laboral de seguridad exigible por aplicación del
artículo 123 de la LGSS “.



Antonio Sánchez-Cervera


Socio Director


Tel.(+34) 685 951 639


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Nueva publicación de ACERVERA Abogados en Noticias.Jurídicas.com

2011-11-12T10:08:00.000-08:00

http://noticias.juridicas.com/articulos/40-Derecho%20Laboral/201111-3678542353.html

Noticias Jurídicas (Noviembre 2011)



Artículos Doctrinales: Derecho Laboral



"La nueva responsabilidad empresarial en Seguridad y Salud Laboral"

Guía de Calidad aplicable a los Servicios de Prevención ajenos (SPA)

2011-11-09T11:12:00.000-08:00

El Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo (INSHT) ha
elaborado, por mandato legal (Disposición adicional única del Real Decreto
604/2006, de 19 de mayo, por el que se modifican el Real Decreto 39/1997,
de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de
Prevención, y el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se
establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de
construcción) una Guía técnica sobre la integración de la prevención de
riesgos laborales en el sistema general de gestión de la empresa.



Guia Calidad SPA 02.09.11



Ofrecemos un breve resumen.



SERVICIOS DE PREVENCIÓN AJENOS:CRITERIOS DE CALIDAD DEL SERVICIO



Disposiciones normativas a tener en cuenta:



1.- El Real Decreto 337/2010, de 19 de marzo, por el que se modifican el
Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento
de los Servicios de Prevención, el Real Decreto 1109/2007, de 24 de
agosto, por el que se desarrolla la Ley 32/2006, de 18 de octubre,
reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción y el
Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen
disposiciones mínimas de seguridad y salud en obras de construcción.



2.- La Orden TIN/2504/2010, de 20 de septiembre, por la que se desarrolla
el Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el
Reglamento de los Servicios de Prevención, en lo referido a la
acreditación de entidades especializadas como servicios de prevención,
memoria de actividades preventivas y autorización para realizar la
actividad de auditoría del sistema de prevención de las empresas.



3.- El Real Decreto 843/2011, de 17 de junio, por el que se establecen los
criterios básicos sobre la organización de recursos para desarrollar la
actividad sanitaria de los servicios de prevención.



CONTENIDO DE LA GUIA



a) La Guía incluye el establecimiento de unos criterios de calidad y
eficacia aplicables a los SPA, basados en las ratios de medios humanos y
materiales exigibles. En dichos criterios deben abordarse cuestiones tales
como el número de especialidades de que deben disponer los SPA, el
contenido mínimo de los
conciertos con las empresas, etc.



b) Los SPA tienen que gestionar y ejecutar las actividades que les están
reservadas, por su carácter especializado, así como deben asesorar al
empresario, a los representantes de los trabajadores de éste y a los
mismos trabajadores.



c) La INTEGRACIÓN DE LA PREVENCIÓN en la gestión y ejecución de las
actividades propias de la empresa.



Integrar la prevención es lograr que en todo el nivel jerárquico de la
empresa, empezando por la propia Dirección, se tengan en cuenta las
consecuencias preventivas (y no solo las productivas) de cualquier acción
o decisión.



La INTEGRACIÓN DE LA PREVENCIÓN ha de establecerse “de arriba abajo, en
cascada”.



Se entiende que la prevención está integrada en un nivel jerárquico
/unidad organizativa del Sistema, si sus funciones se han fijado y
desempeñan teniendo en cuenta (además de las consideraciones productivas)
los objetivos y principios preventivos, y en una actividad concreta, si su
procedimiento de ejecución se ha fijado y se aplica respetando los
“requisitos preventivos” exigibles (y no sólo los productivos) y las
personas que intervienen en su gestión/ejecución disponen de la formación
e información necesarias.



El SPA debe proponer al empresario una medida preventiva que sea
técnicamente adecuada y viable, previamente estudiada con la unidad
productiva afectada de la empresa.



d) Los criterios de calidad se dirigen exclusivamente a facilitar la
gestión y análisis de las actuaciones concretas de los SPA.



e) Los criterios se centran en los SPA, pero son también extensibles a
los Servicios de prevención propios y mancomunados, en la medida que lo
sean los requisitos legales aplicables a las actuaciones de los mismos.



f) Se han elaborado para una empresa que reciba de un único SPA el
asesoramiento y asistencia en materia de prevención, pero siguen siendo
válidos cuando éste no sea el caso, sólo que entonces deben aplicarse al
conjunto coordinado de las actividades que desarrollen los recursos
propios y/o concertados de que disponga el empresario.



g) Actividades que, por su carácter especializado, deben ser gestionadas y
ejecutadas directamente, en lo esencial1, por el SPA:



- La evaluación de los factores de riesgo que puedan afectar a la
seguridad y la salud de los trabajadores.



- La planificación de la actividad preventiva y la determinación de las
prioridades en la adopción de las medidas preventivas y la vigilancia de
su eficacia (el SPA debe limitarse a elaborar una propuesta que podrá, o
no, ser adoptada por el empresario).



- La información y formación de los trabajadores.



- La prestación de los primeros auxilios y planes de emergencia.



- La vigilancia de la salud de los trabajadores en relación con los
riesgos derivados del trabajo




h) Diseño, implantación y aplicación Plan de Prevención:



El papel del SPA es, fundamentalmente, el de asesor, dado que las
decisiones y actividades para la integración deben ser adoptadas y
desarrolladas por el sistema general de gestión de la empresa.



Es fundamental entender que el papel de los Servicios de Prevención no
debe limitarse a la gestión y ejecución de las actividades preventivas
especializadas sino que deben también promover la integración de la
prevención en la empresa y asesorar al empresario (y a los trabajadores y
sus representantes) con tal objetivo.



El SPA asesora al empresario en la definición del papel preventivo que
deben desempeñar sus distintas unidades organizativas (empezando por la
Dirección) y de las relaciones que para ello deben mantener con otras
unidades, con los representantes de los trabajadores y con el propio
Servicio de prevención, y en la implantación del sistema así diseñado y
en su efectiva aplicación.



Es necesario definir (normalmente, estableciendo un procedimiento
específico para la actividad en cuestión) el papel de cada una de las
unidades afectadas y del Servicio de prevención, y sus interrelaciones.



Es fundamental, en particular, precisar las previsiones, cambios o sucesos
que deben comunicarse al Servicio de prevención.



Se considera fundamental que el Servicio de prevención asesore al
empresario en el establecimiento de las funciones,actividades e
interrelaciones que las unidades del sistema de gestión de la empresa y el
propio Servicio deben desarrollar o mantener en materia de prevención.



Para ello, el Servicio debe asesorar a las distintas unidades del sistema
de gestión, en relación con:



1) Los objetivos y criterios preventivos que deben orientar el desempeño
de las funciones de cada unidad.



2) Los requisitos preventivos aplicables a la forma y condiciones de
realización de las actividades cuya gestión tiene atribuida la unidad en
cuestión.



3) Las relaciones que la unidad debe mantener, por motivos preventivos,
con otras unidades y con el propio Servicio.



i) El Servicio de prevención tiene que realizar la evaluación de los
riesgos y la (propuesta de) planificación de la actividad preventiva, en
estrecho contactocon las unidades afectadas y recabando de las mismas la
información necesaria para que dichas actividades puedan desarrollarse.



j) El Servicio de prevención ha de promover y facilitar un ágil
intercambio de información con la empresa que le permita atender las
necesidades de asesoramiento que se presenten en cada momento.



En toda empresa se producen cambios que pueden repercutir sobre las
condiciones de seguridad y salud en el trabajo: la adquisición de un
equipo, la modificación de un proceso o lugar de trabajo, el cambio de
puesto de un trabajador, etc. Todos estos cambios deben comunicarse al
Servicio de prevención previamente, si se requiere su intervención, y
cuando el cambio se haya producido, para que se actualice, si es
necesario, la evaluación de los riesgos.



Resulta fundamental percatarse de que la actuación del SPA depende en gran
medida de la calidad de la información que recibe de la empresa y de la
rapidez de la comunicación.



Para agilizar esta comunicación es conveniente, por poco compleja que sea
la estructura de la empresa, establecer un canal -un interlocutor- a
través del cual se recojan las consultas formuladas por las distintas
unidades de la empresa y se transmitan al SPA.



k) La respuesta del SPA a una consulta o petición puede ser telefónica,
telemática1 o requerir una visita a la empresa pero, en cualquier caso,
debe ser lo más ágil y práctica posible.




l) Valoración de la integración de la prevención.



Se entiende que la prevención se ha integrado en una unidad del sistema de
gestión si sus funciones se desempeñan respetándose los criterios
preventivos establecidos, y si la forma y condiciones de realización de
las actividades directamente gestionadas por dicha unidad se ajustan a los
requisitos preventivos previamente fijados.

Antonio Sánchez-Cervera
Doctor en Derecho
Inspector de Trabajo y Seguridad Social excedenteSocio director de ACERVERA Abogados

Jornada Técnica Responsabilidad Jurídica Técnicos de Prevención

2011-11-05T12:01:00.000-07:00

Jornada técnica responsabilidad juridica nov 2011

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¿Extinción de la relación laboral de los pilotos a la edad de 60 años?

2011-10-30T11:10:00.000-07:00

Una Sentencia del T.J.U.E. de 13 de septiembre de 2011 ha considerado que
esta medida no es necesaria para la seguridad pública y la protección de
la salud, más teniendo en cuenta que la normativa nacional e internacional
fijan la edad máxima para que los pilotos puedan ejercer su actividad
profesional en 65 años.



La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de
los artículos 2, apartado 5, 4, apartado 1, y 6, apartado 1, de la
Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al
establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el
empleo y la ocupación.



MARCO JURIDICO



A) Normativa de la Unión



Directiva 2000/78 que tiene por objeto establecer un marco general para
luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de
discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la
ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el
principio de igualdad de trato.



En muy contadas circunstancias, una diferencia de trato puede estar
justificada cuando una característica vinculada a la religión o
convicciones, a una discapacidad, a la edad o a la orientación sexual
constituya un requisito profesional esencial y determinante, cuando el
objetivo sea legítimo y el requisito, proporcionado.



La prohibición de discriminación por razones de edad constituye un
elemento fundamental para alcanzar los objetivos establecidos por las
directrices sobre el empleo [en 2000, aprobadas por el Consejo Europeo deHelsinki el 10 y el 11 de diciembre de 1999] y para fomentar la
diversidad en el mismo. No obstante, en determinadas circunstancias se
pueden justificar diferencias de trato por razones de edad, y requieren
por lo tanto disposiciones específicas que pueden variar según la
situación de los Estados miembros.



La Directiva se entenderá sin perjuicio de las medidas establecidas en la
legislación nacional que, en una sociedad democrática, son necesarias para
la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención de infracciones
penales, la protección de la salud y la protección de los derechos y
libertades de los ciudadanos.»



B) Normativa reguladora de la profesión de piloto



Normativa internacional



La normativa internacional en materia de pilotos privados, comerciales o
de líneas aéreas es elaborada por un organismo internacional, las JointAviation Authorities. Una de estas regulaciones, las Joint AviationRequirements - Flight Crew Licensing 1 (en lo sucesivo, «JAR-FCL 1»), fue
adoptada el 15 de abril de 2003.



El punto 1.060 de las JAR-FCL 1 dispone:



«Restricciones aplicables a los titulares de una licencia que hayan
cumplido 60 años de edad:



a) Desde los 60 hasta los 64 años:



el titular de una licencia de piloto que haya cumplido 60 años de edad no
podrá ejercer como piloto de un avión de transporte comercial salvo:



1) que sea miembro de una tripulación compuesta por varios pilotos, y



2) que los demás pilotos no hayan cumplido aún 60 años.



b) A partir de los 65 años:



el titular de una licencia de piloto que haya cumplido 65 años de edad no
podrá ejercer como piloto de un avión de transporte comercial.»




FALLO: el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:



El artículo 2, apartado 5, de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27
de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para
la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el
sentido de que los Estados miembros pueden autorizar a los interlocutores
sociales, mediante normas de habilitación, a adoptar medidas, en el
sentido del citado artículo 2, apartado 5, en las materias mencionadas en
dicha disposición que pertenezcan al ámbito de la negociación colectiva,
siempre que esas normas de habilitación sean suficientemente precisas para
garantizar que tales medidas respeten las exigencias enunciadas en el
mencionado artículo 2, apartado 5. Una medida como la que es objeto del
procedimiento principal, que fija en 60 años la edad máxima a partir de la
cual los pilotos ya no pueden ejercer su actividad profesional, pese a que
las normativas nacional e internacional fijan dicha edad en 65 años, no es
una medida necesaria para la seguridad pública y la protección de la
salud, en el sentido del propio artículo 2, apartado 5.



El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2000/78 debe interpretarse en
el sentido de que se opone a que una cláusula de un convenio colectivo,
como la que es objeto del procedimiento principal, fije en 60 años el
límite de edad a partir del cual se considera que los pilotos no poseen ya
las capacidades físicas necesarias para ejercer su actividad, pese a que
las normativas nacional e internacional fijan esta edad en 65 años.



El artículo 6, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2000/78 debe
interpretarse en el sentido de que la seguridad aérea no constituye un
objetivo legítimo en el sentido de dicha disposición.

Antonio Sánchez-Cervera
Doctor en Derecho
Inspector de Trabajo y Seguridad Social excedenteSocio director de ACERVERA Abogados

Procedencia del despido de una mujer embarazada tras el periodo de prueba

2011-10-24T13:54:00.000-07:00

Es fundamental probar que la acción de despido por parte de la empresa es
discriminatoria a la hora de tomar la decisión de extinguir el contrato.



Si la empresa alega desconocer que la empleada espera un hijo y que en
ningún momento lo supo y que además en la fecha del despido se le
comunicó la extinción del contrato también a otro compañero que tampoco
superó el periodo de dos meses de prueba, son argumentos suficientes para
la procedencia del despido.



A mayor abundamiento, aunque la empresa hubiera conocido el embarazo, el
hecho de que en la misma fecha se extinguiera un contrato idéntico a un
trabajador varón, ofrece dudas acerca de que el despido de la mujer fuera
discriminatorio.



Ver sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2011 y sentencia del
Tibunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Social) de 11 de junio
de 2010.



Hay que tener en cuenta que la extinción del contrato en periodo de prueba
de la trabajadora embarazada sólo será nulo cuando resulte discriminatoria
y aunque se aceptara que la empresa conocía el embarazo, los indicios de
lesión quedarían destruidos por el hecho de que en la misma fecha se
extingue otro contrato de trabajo de otro trabajador varón.

Antonio Sánchez-Cervera
Doctor en Derecho
Inspector de Trabajo y Seguridad Social excedenteSocio director de ACERVERA Abogados

DETERMINACIÓN JURÍDICA DE LA SITUACIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE

2011-10-18T10:38:00.000-07:00

Lo relevante para la calificación de la Invalidez Permanente reside en la
descripción de las secuelas, limitaciones orgánicas funcionales o como
prefiere llamar el artículo 135.1 de la LGSS “reducciones anatómicas o
funcionales graves”, definitivas o previsiblemente definitivas y con
proyección suficiente para mermar la capacidad laboral en el ejercicio de
la actividad profesional, pues las dolencias que las producen si bien no
son el elemento determinante de tal declaración de incapacidad, sí son la
causa o antecedente de las secuelas que originan la calificación del grado
de incapacidad permanente como bien manifestara el Tribunal Supremo en su
sentencia de 13 de junio de 1990. Este elemento debe combinarse con otro
que es el de la profesión habitual y la determinación de la profesión, con
las concretas funciones y tareas que hay que desarrollar.

El citado Alto Tribunal aplica la doctrina contenida en la Sentencia de 23
de febrero de 2006, que declara que para determinar la merma que pudiera
aquejar al interesado debe atenderse al conjunto de actividades que
integran la profesión habitual y no solo a las de la segunda actividad, en
el caso que la hubiese.

Asimismo, el Tribunal Supremo, en otra importante sentencia de 26 de
septiembre de 2007, manifestó en sus Fundamentos de Derecho, que la
“profesión habitual”, a efectos de la declaración de la invalidez, es la
ejercida prolongadamente y no la residual y que lo relevante es determinar
la profesión que ha de tomarse en cuenta entre las posibles desarrolladas
por un trabajador. Tal criterio se mantiene en el Auto de 12 de febrero de
2009, Sala Cuarta, en recurso 1786/2008.

Antonio Sánchez-Cervera
Doctor en Derecho
Inspector de Trabajo y Seguridad Social excedenteSocio director de ACERVERA Abogados

La nueva Ley de la Jurisdicción Social: RESPONSABILIDAD DE LAS ASEGURADORAS Y CARGA DE LA PRUEBA PARA EL EMPRESARIO EN PRL

2011-10-12T08:27:00.000-07:00

A) Compañías Aseguradoras:



La nueva Ley de 10 de octubre de 2011, que entra en vigor el 12 de
diciembre de 2011, viene a dar un vuelco a todo el tema de las
responsabilidades a que han de hacer frente las aseguradoras, ya que la
Ley establece que:



" en relación con las acciones que puedan ejercitar los trabajadores o
sus causahabientes contra el empresario o contra aquéllos a quienes se
les atribuya legal, convencional o contractualmente responsabilidad, por
los daños originados en el ámbito de la prestación de servicios o que
tengan su causa en accidentes de trabajo o enfermedades profesionales,
incluida la acción directa
contra la aseguradora y sin perjuicio de la acción de repetición que
pudiera corresponder ante el orden competente".



B) Empresario como deudor de seguridad: Carga de la prueba



"En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes detrabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de
seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo
probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el
riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su
responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la
responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al
ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira".



Es decir, no se parte en principio de una presunción de inocencia sino que
tendrá el empresario que probar fehacientemente que ha cumplido todos
sus deberes para con la seguridad y salud laboral de sus trabajadores, lo
que se nos antoja harto dificial en tanto en cuanto en muchísimas empresas
continua haciéndose una prevención puramente formalista de papeles y
documentos.

Nueva Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social: deroga la Ley de Procedimiento Laboral de 1995.

2011-10-12T08:12:00.000-07:00

La nueva Ley entra en vigor el 12 de diciembre de 2011.



Aspectos a destacar:



1.- Mantiene la estructura de su antecesora, el Texto Refundido de la Ley
de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de7 de abril.



2.- Se modifica el ámbito de conocimiento del orden jurisdiccional
social, que se amplía, racionaliza y clarifica respecto a la normativa
anterior, ya que concentra en el orden social, por su mayor
especialización, el conocimiento de todas aquellas materias que, de forma
directa o por esencial conexión, puedan calificarse como sociales.



3.- Atribución al orden jurisdiccional social, entre otras cuestiones, de
los recursos contra las resoluciones administrativas de la autoridad
laboral en los procedimientos de suspensión temporal de relaciones
laborales, reducción de jornada y despido colectivo, regulados en los
artículos 47 y 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de losTrabajadores.



4.- Concentración en el orden jurisdiccional social de todas las
cuestiones litigiosas relativas a los accidentes de trabajo.




5.- Convierte el orden social en el garante del cumplimiento de la
normativa de prevención de riesgos laborales, aun cuando no se hayan
derivado daños concretos por tales incumplimientos.



6.- Funcionarios o personal estatutario: sus reclamaciones ante el orden
jurisdiccional social en igualdad de condiciones con los trabajadores por
cuenta ajena, incluida la responsabilidad derivada de los daños sufridos
como consecuencia del incumplimiento de la normativa de prevención de
riesgos laborales que forma parte de la relación funcionarial o
estatutaria o laboral.



7.- Los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las
cuestiones litigiosas que se promuevan:



A) En relación con las acciones que puedan ejercitar los trabajadores
o sus causahabientes contra el empresario o contra aquéllos a quienes
se les atribuya legal, convencional o contractualmente
responsabilidad, por los daños originados en el ámbito de la
prestación de servicios o que tengan su causa en accidentes de
trabajo o enfermedades profesionales, incluida la acción directa
contra la aseguradora y sin perjuicio de la acción de repetición que
pudiera corresponder ante el orden competente.



B) Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones legales y
convencionales en materia de prevención de riesgos laborales, tanto
frente al empresario como frente a otros sujetos obligados legal o
convencionalmente, así como para conocer de la impugnación de las
actuaciones de las Administraciones públicas en dicha materia
respecto de todos sus empleados, bien sean éstos funcionarios,
personal estatutario de los servicios de salud o personal laboral,
que podrán ejercer sus acciones, a estos fines, en igualdad de
condiciones con los trabajadores por cuenta ajena, incluida la
reclamación de responsabilidad derivada de los daños sufridos como
consecuencia del incumplimiento de la normativa de prevención de
riesgos laborales que forma parte de la relación funcionarial,
estatutaria o laboral; y siempre sin perjuicio de las competencias
plenas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el ejercicio
de sus funciones.



8.- No conocerán los órganos jurisdiccionales del orden social:



De las cuestiones litigiosas en materia de prevención de riesgos
laborales que se susciten entre el empresario y los obligados a coordinar
con éste las actividades preventivas de riesgos laborales y entre
cualquiera de los anteriores y los sujetos o entidades que hayan asumido
frente a ellos, por cualquier título, la responsabilidad de organizar los
servicios de prevención.



9.- Carga de la prueba: En los procesos sobre responsabilidades derivadas
de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los
deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado
lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar
el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su
responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la
responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al
ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira.



10.- Sistema de valoración de daños derivados de accidentes de trabajo y
de enfermedades profesionales.



En el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de esta Ley, el
Gobierno adoptará las medidas necesarias para aprobar un sistema de
valoración de daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades
profesionales, mediante un sistema específico de baremo de indemnizaciones
actualizables anualmente, para la compensación objetiva de dichos daños en
tanto las víctimas o sus beneficiarios no acrediten daños superiores.

Antonio Sánchez-Cervera
Doctor en Derecho
Inspector de Trabajo y Seguridad Social excedenteSocio director de ACERVERA Abogados

Tribunal Supremo: retribución de un ATS/DUE laboral y un ATS/DUE de condición funcionarial

2011-09-25T23:37:00.000-07:00

Una Sentencia de la Sala IV de lo Social del Tibunal Supremo, de 24 de
enero de 2011, establece,respecto a la posible igualdad retributiva del
personal laboral y el funcionarial, la siguiente DOCTRINA:

A) El principio general que rige la materia retributiva es el que
representa el aforismo «a igual trabajo, igual salario», al que se
refieren -incluso- la Declaración Universal de Derechos del Hombre, el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el
Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y el Tratado por el que se
establece una Constitución para Europa. Y como tal principio, que
indudablemente tiene también amparo en el art. 14 CE , ha de inspirar toda
interpretación que haya de hacerse respecto de normas o pactos que
establezcan diversidad de regímenes en materia salarial, porque aquel
precepto se proyecta sobre las condiciones de trabajo en general y sobre
las económicas en particular, tanto en el ámbito laboral como en el
funcionarial.

B) Aunque el art. 14 de la Constitución se proyecta sobre las condiciones
de trabajo en general y sobre las económicas en particular, tanto en el
ámbito laboral como en el funcionarial, el legislador cuenta con un amplio
margen de discrecionalidad a la hora de configurar el status del personal
que presta sus servicios en las Administraciones públicas, gozando de un
amplio margen de actuación a la hora de consolidar, modificar o completar
sus estructuras y de configurar o concretar organizativamente el status
del personal a su servicio.

C) Obviamente, la existencia de una regulación diferenciada entre
funcionarios públicos y trabajadores, de carácter administrativo la de los
primeros y de naturaleza laboral la de los segundos, comporta diversidad
que justifica un distinto tratamiento retributivo, pero, sin embargo, es
necesario resaltar que no basta con que las tareas asignadas a dos
categorías distintas sean idénticas o análogas para estimar
discriminatoria una diferencia retributiva, pues no es el único criterio
objetivo que el legislador o la Administración pueden ponderar a efectos
de las retribuciones de las distintas categorías de funcionarios, sino que
también pueden contemplar otros factores de diferenciación objetivos y
generales, como son, las exigencias de preparación o el correspondiente
sistema de acceso.

D) La raíz de la diferencia entre los trabajadores laborales y los
funcionarios que realizan sus mismos trabajos se debe en primera línea a
que la ley autoriza que unas mismas funciones sean llevadas a efecto por
funcionarios y por personal laboral, por lo que esta radical distinción no
puede ser enjuiciada haciendo abstracción del muy diverso régimen jurídico
de unos y otros, comenzando por la diversa posición que la Administración
del Estado tiene frente a ellos, como empresario con el personal laboral,
como entidad revestida de «imperium» frente a los funcionarios, que tienen
un distinto régimen de ingreso, ascensos, seguridad social, etc. Esta
diversidad transciende, como no puede ser menos al sistema retributivo que
en los funcionarios viene establecido en las leyes de presupuestos y en el
personal laboral se acuerda por convenio, retribución que tiene estructura
diferenciada y modos distintos de remunerar las especiales características
del trabajo desempeñado y que la diversidad entre funcionarios y personal
laboral en lo que concierne a condiciones de empleo y condiciones de
trabajo ha sido establecida por el legislador en numerosas disposiciones,
habiéndose consolidado en el vigente Estatuto Básico del Empleado Público
de la Ley 7/2007, de 12 /Abril, cuya normativa remite a distintas fuentes
de regulación de la retribución, fijada por medio de las leyes de
presupuestos para los funcionarios, y por vía de convenio colectivo y de
contrato de trabajo para el personal laboral.

CONCLUSIÓN:

Conforme a la precitada doctrina del T. Supremo, en el caso de autos de la
sentencia que comentamos, el actor fue contratado como ATS sujeto a la
retribución pactada en el Convenio Colectivo, y si bien el elenco de
funciones a desarrollar por el mismo ha sido variado por su adscripción a
los servicios mancomunados de prevención de riesgos laborales, y a la par
la creación de los mismos fue acompañada de la previsión de negociar
colectivamente «la posible adaptación retributiva de dichos puestos», la
ausencia -o infructuosidad- de esta negociación no puede traducirse en que
la retribución de los ATS/DUE laboral pase a ser la que correspondería a
los ATS/DUE de condición funcionarial, porque tal solución carece de todo
apoyo normativo, al apartarse de las condiciones individuales y colectivas
de trabajo por las que el trabajador se rige, y cuya aplicación -por las
razones anteriormente expuestas- no puede soslayarse por la sola
circunstancia de que un funcionario tenga atribuida una superior
retribución por el ejercicio del mismo cometido.

Antonio Sánchez-Cervera
Doctor en Derecho
Inspector de Trabajo y Seguridad Social excedenteSocio director de ACERVERA Abogados

Coordinación de actividades empresariales: responsabilidad solidaria de contratista y empresario principal‏

2011-09-19T22:24:00.000-07:00

Existe responsabilidad administrativa (sanciones económicas y de recargo de prestaciones de la Seguridad Social) en tanto en cuanto el empresario principal no cumpla con sus obligaciones en materia de coordinación de actividades con anterioridad a que se produzca un accidente de trabajo, siempre que tenga conocimiento previo de irregularidades en materia de prevención de riesgos laborales y no exija a la empresa contratista el
cumplimiento de las medidas a observar.

Antonio Sánchez-Cervera
Doctor en Derecho
Inspector de Trabajo y Seguridad Social excedenteSocio director de ACERVERA Abogados

Acuerdo de colaboración CECA MAGAN Abogados- ACERVERA Abogados

2011-09-16T20:07:00.000-07:00

COLABORACIÓN CECA MAGÁN ABOGADOS – ACERVERA ABOGADOS

De cara a ampliar el abanico de servicios a sus clientes ,Ceca Magán Abogados y ACERVERA Abogados han decidido aunar esfuerzos y cerrar una colaboración, aprovechando las sinergias que de ambas actividades y perfil de despachos resulta, complementando así los servicios jurídicos en las ramas de Laboral, Mercantil y Societario, Fiscal, Administrativo, Civil ,Penal , Propiedad Industrial e Intelectual y derecho internacional que ofrece Ceca Magán Abogados, con la especialidad en prevención de riesgos laborales y en seguridad y salud laboral que dispensa ACERVERA Abogados, principalmente ante inspecciones de trabajo y accidentes laborales.

De esta forma, ambos despachos ven reforzada su estructura, beneficiando a las empresas clientes de cada uno de los Despachos, ampliando sus servicios con dos referentes en el Mercado, uno Jurídico en el caso de CECA y otro en la Prevención de riesgos (Derecho de la Seguridad y Salud Laboral), en el caso de ACERVERA.

Tiempos de descanso de los pilotos: revisión por el T. Supremo

2011-09-11T21:37:00.000-07:00

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estudia el recurso presentado por el Colegio Oficial de Aviación Comercial contra el Real Decreto1952/2009 que estipuló los
tiempos de descanso de los pilotos, dentro de una serie de medidas
encaminadas a reforzar la seguridad aérea.


El Real Decreto incrementó los tiempos de descanso de los pilotos en
operaciones que llevan asociado un mayor riesgo de fatiga, con el fin de
facilitar la adecuada recuperación de las tripulaciones.



Para evitar la aparición de fatiga y aumentar la seguridad en vuelo, la
normativa contempla las distintas fases de la operación (presentación al
vuelo, actividad de vuelo e imaginaria), atendiendo a las particularidades
de cada una.


Regula las horas de presentación de servicio, estipulando más tiempo para
que la tripulación pueda preparar y despachar el vuelo y vela por la
realización de los controles exigidos para una operación segura.

Antonio Sánchez-Cervera
Doctor en Derecho
Inspector de Trabajo y Seguridad Social excedenteSocio director de ACERVERA Abogados

Caducidad y prescripción del procedimiento administrativo sancionador

2011-09-06T20:11:00.000-07:00

A) Prescripción y caducidad: su distinción jurídica

La distinción entre prescripción y caducidad se hace necesaria para
determinar los criterios que rigen el procedimiento administrativo
sancionador.

La prescripción pone fin a la acción sancionadora de la Administración y
es el tiempo que tiene la Administración para iniciar el procedimiento.
La caducidad pone fin al procedimiento por agotamiento del tiempo
disponible, es decir, es el tiempo que tiene la Administración para dar

por concluido el procedimiento.
La prescripción es causa de extinción de responsabilidad administrativa y
la caducidad es un modo de terminación del procedimiento administrativo.

Si un procedimiento caduca, se tiene como no existente y la
Administración, si no se hubiera agotado el plazo de prescripción, podría
reiniciar el procedimiento sancionador.

B) La caducidad: importancia de las fechas

En la caducidad del procedimiento, las fechas son primordiales.Así, la ley
fija el plazo máximo disponible para que la Administración inicie y
termine el procedimiento sancionador, y por tanto lo decisivo es fijar el
término inicial y el término final.

Una sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 14 de Julio del 2009 fija el inicio del plazo de caducidad en
la fecha de adopción del acuerdo de incoación y no en la fecha de su
posterior notificación: el plazo de duración máxima del procedimiento no
se cuenta desde la notificación del acuerdo de iniciación del mismo, sino
desde la fecha de este acuerdo.

El artículo 42.3.a) de la Ley 30/1992 , tras la redacción dada por la Ley
4/1999 , dispone que el plazo máximo en el que debe notificarse la
resolución expresa se contará, en los procedimientos iniciados de oficio,
“desde la fecha del acuerdo de iniciación”. Añadiendo su artículo 44.2, 
tras esa nueva redacción, que en los procedimientos iniciados de oficio en
los que la Administración ejercite potestades de intervención susceptibles
de producir efectos desfavorables o de gravamen,el vencimiento de ese
plazo máximo sin que se haya dictado y notificado resolución expresa
produce, como efecto jurídico, el de la caducidad y consiguiente archivo
de las actuaciones.

En igual sentido se pronunció el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha
28 de mayo de 2008 , dictada en recurso de casación para la unificación de
doctrina.

C) Inicio del plazo de caducidad

Hay que tener en cuenta que las diligencias de investigación previas no
marcan el arranque del plazo de caducidad sino que es la ulterior fecha
del acuerdo formal de incoación. Ver sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de Junio de

2009.

D) Término del plazo de caducidad


Respecto al término final del plazo de caducidad, este se produce por la
notificación del acuerdo de sanción. La notificación de la sanción pone
término a la caducidad.

E) Recursos de Reposición y Alzada

No opera la caducidad del procedimiento sancionador (ni la prescripción)
en vía de recurso (reposición o alzada). En estos casos ya ha existido una
resolución sancionadora en vía administrativa, aunque no firme, y la
ausencia de respuesta expresa al recurso no provoca caducidad alguna sino
únicamente permite considerar generada la desestimación presunta a los
efectos de acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa. La
caducidad se regula de manera exclusiva en la vía administrativa. Las
demoras en el plazo de resolución de recursos administrativos no provocan
caducidad ni prescripción.



Antonio Sánchez-Cervera
Doctor en Derecho
Inspector de Trabajo y Seguridad Social excedenteSocio director de ACERVERA Abogados